A divergência em duas decisões do Superior Tribunal de Justiça - STJ sobre adoção de netos pelos avós gerou discussões entre os operadores do Direito nesta semana. Em fevereiro de 2018, o Tribunal afirmou que em circunstâncias excepcionais os avós podem adotar o próprio neto (REsp 1635649), apesar da vedação prevista no artigo 42, parágrafo 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. No entanto, em ação julgada em setembro deste ano, o STJ negou adoção do bisneto pelo bisavó (REsp 1796733), em face do mesmo disposto do ECA.
O art. 42, §1º, do ECA, citado em ambos os casos, estatui, como regra geral, a proibição da adoção de descendentes por ascendentes, objetivando tanto a preservação de uma identidade familiar como para evitar a eventual ocorrência de fraudes. Mas afinal, ele precisa ser seguido à risca ou existem circunstâncias excepcionais?
Para Flávia Brandão, presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM seção Espírito Santo, a adoção é um procedimento regulado por dispositivos próprios com vários critérios.
“Nos termos do art. 42, §1°, do ECA, ascendentes e irmãos não podem adotar. Desta forma fica clara a conclusão que avós não podem adotar seus netos. No Brasil, o número de avós que criam seus netos é elevado e a vontade da adoção se mostra presente. Com base no princípio do melhor interesse do menor essa regra foi mitigada, tanto assim a decisão de 2018”, afirma.
No entanto, ela afirma que não é uma regra geral. Por isso, esta é uma decisão excepcional e que demanda bastante cuidado do julgador, tomando como referência o caso concreto.
“As famílias modernas mudaram de perfil. Situações existem em que os avós efetivamente criam seus netos como pais e o menor está no contexto familiar na posição de filho”, diz.
Para a advogada, o vínculo de parentesco se estabelece nesses casos a partir desse contexto social e não por imposição legal apenas. “Desta forma temos que o ECA, no art. 42, §1°, veda a adoção. Mas na busca pelo melhor interesse da criança temos uma legislação afirmativa a favor e devemos observar o artigo 227 da Constituição Federal, assim como os arts 3°, 6° e 15º, assim como a Convenção Internacional dos Direitos das Crianças”, ressalta.
Caso de 2018 repetiu entendimento de 2014
Patricia Novais Calmon, advogada e membro do IBDFAM, lembra que a decisão favorável do STJ a adoção dos netos pelos avós, em 2018, repetiu um entendimento proferido em 2014 (REsp 1635649).
Em ambos os julgamentos, o STJ reputou possível a pretendida adoção por ascendentes, levando em consideração o fato de ser o neto gestado a partir de abuso sexual sofrido pela sua mãe, onde, em virtude do forte abalo psíquico e/ou idade desta, os avós se responsabilizaram integralmente pelos cuidados da criança.
Ela lembra que, inclusive, nos dois casos o papel intrafamiliar e social exercido pelo adotando era de filho (dos avós) e irmão (da mãe biológica). “Trata-se de um nítido caso de parentalidade socioafetiva previamente constituída desde tenra idade, a demandar uma resposta positiva pelo Poder Judiciário, que possui métodos hermenêuticos distintos do gramatical para interpretar o texto da lei. É possível, portanto, aplicar o método sistemático, onde se extrai a norma a partir da análise de todo o ordenamento jurídico, além de ser plenamente viável o exercício da ponderação no caso de colisão entre normas jurídicas”, destaca.
Nos casos tratados em 2014 e em 2018, houve a colisão entre a regra prevista no art. 42, §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe expressamente que “não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando” e, por outro lado, do princípio do melhor interesse da criança.
“Deve-se recordar que este princípio é norteador de toda a interpretação dos direitos das crianças e dos adolescentes, decorrendo da proteção integral prevista no art. 227 da CR/88, sendo amplamente reconhecido no âmbito internacional. Realizando um louvável exercício de ponderação entre as duas normas jurídicas acima mencionadas, o STJ considerou que, excepcionalmente, seria possível a referida adoção por ascendentes”, diz.
A advogada diz que de fato os fundamentos utilizados para vedar a adoção por ascendentes remetem a causas de natureza patrimonial, social e pragmática, conforme citado no julgado de 2018. Já nos casos em que se viabilizou a adoção, excluindo-se as preocupações com os aspectos puramente patrimoniais em si, que não devem prevalecer de forma absoluta no atual modelo de Direito das Famílias - pautado no afeto e não mais em um cenário patriarcal e patrimonialista de pouco tempo atrás -, e, principalmente, por presumir a má-fé dos envolvidos, não existe razão hábil para a negativa de reconhecimento do vínculo de filiação por parte do Judiciário.
“Isso porque inexistiria a referida ‘confusão na estrutura familiar’, pois o adotando já se encontrava no exercício do seu papel intrafamiliar e social de filho/irmão e, ainda, pelo fato de ser através da aplicação do instituto da adoção que o adotando teria a sua própria dignidade respeitada e reconhecida, de pertencimento efetivo ao núcleo familiar ao qual já está inserido, sem um descompasso com as construções sociais predeterminadas e nominais de membros de família. Portanto, a medida seria útil a garantir os direitos dos envolvidos”, afirma.
Não houve dissonância com a decisão de 2019
A advogada diz que nos julgados que admitiram a adoção por ascendentes (de 2014 e 2018), verifica-se uma expressa menção sobre a excepcionalidade da medida. Por isso, ela diz que não parece ter havido, de fato, uma dissonância jurisprudencial a respeito do tema da decisão tomada em setembro deste ano.
Isso porque, no caso de 2019, o adotando já era maior de idade e tinha sido criado pelos avós em razão de carência de recursos financeiros por parte de sua mãe, o que é uma realidade comum no Brasil. Bem diferente, por exemplo, do caso de 2014, onde a mãe biológica ficou gestante aos 8 anos de idade em razão de abuso sexual e, por conta da sua idade e pelo trauma desenvolvido, os avós se responsabilizaram integralmente pelos cuidados do neto, conferindo-lhe tratamento de filho e irmão de sua mãe biológica.
“Deve-se ressaltar que a decisão de 2019 foi exarada pela Terceira Turma do STJ em julgamento por maioria, tendo voto vencido da ministra Nancy Andrighi e do ministro Ricardo Villas Bôas. No julgado de 2014, o ministro relator, Moura Ribeiro, foi favorável à adoção por ascendentes, tendo decidido de forma diferente no caso de 2019, por não entender que se tratavam das mesmas situações fáticas a viabilizar a ponderação entre normas jurídicas. Assim, denota-se uma tendência de flexibilização da vedação legal por parte do referido órgão colegiado em casos excepcionais”, sinaliza.
A favor da adoção por avós
Patrícia Calmon diz ser a favor que os avós possam adotar os netos. No entanto a análise do caso concreto se impõe e é imprescindível. De acordo com ela, a adoção é reconhecida pela doutrina como um ato de amor. Portanto, aferindo-se no caso concreto que existe efetivo vínculo de parentalidade socioafetiva entre os envolvidos, principalmente quando se estiver diante de situações excepcionalíssimas como naquelas apontadas nas decisões de 2014 e 2018, a adoção se mostra como essencial para preservar os direitos dos envolvidos, seja no aspecto social ou afetivo.
“Adentrando a análise do caso, essencial que os demais requisitos objetivos e subjetivos para a adoção sejam aferidos, sendo o mais importante deles o previsto no art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente (aplicável de forma subsidiária à adoção de maiores), que assim prevê: ‘A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos’”, lembra.
Assim, fundando-se em motivos legítimos, como, por exemplo, a existência de parentalidade socioafetiva e, não sendo o caso de má-fé comprovada dos envolvidos, que pretendem desvirtuar a finalidade do instituto apenas buscando benefícios pecuniários, um destes requisitos mostra-se preenchido.
Ela ressalta que alia-se, ainda, o fato de se apresentar a adoção como uma vantagem real para o adotando, conferindo-lhe dignidade, inserção e pertencimento àquele núcleo familiar. Frise-se: tais requisitos devem ser aferidos pelo juiz no caso concreto.
“Nesses moldes e preenchendo os requisitos para a adoção, sou plenamente favorável à adoção por ascendentes e à flexibilização da vedação legal. Contudo, tudo isso só pode ser verificado de acordo com as nuances do caso concreto”, finaliza.
Fonte: IBDFAM
SERJUS