A inconstitucionalidade do artigo 1.790, defendida pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), voltará à pauta do Supremo Tribunal Federal (STF) no próximo dia 10. Iniciado em 31 de agosto de 2016, o julgamento do Recurso Extraordinário 878694, o qual o Instituto participa como amicus curiae, trata da diferenciação entre cônjuge e companheiro, no que diz respeito à sucessão hereditária. À época, houve sete votos a favor da equiparação. Entretanto, pedido de vista do Ministro Dias Toffoli deixou pendentes os votos dos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.
Diretora nacional e presidente da Comissão Científica do IBDFAM, Giselda Hironaka defende que sofrem de falta de embasamento concreto e falta de subsídio científico aqueles que afirmam que se deva tratar os direitos atribuíveis ao cônjuge e ao companheiro de igual forma, “porque casamento e união estável não são a mesma coisa”. São categorias distintas, conforme Hironaka. “Contudo, ainda que diferentes, casamento e união estável têm, em comum, tantas objetividades constitucionais, que seria perigoso, e até cruel, tratar um e outro, legislativamente, de maneira tão distinta como fez o Código Civil, em matéria sucessória, em 2002”, opina.
Ela assegura que a união estável é uma das formas de constituição da família, além do casamento e das famílias monoparentais, como exemplificado na Constituição de 1988, art. 226, § 3º. “Reconhecida como entidade familiar (Lei 9.278/96), a união estável adquire o principal status de tornar-se mais aproximada ao casamento, sem com ele confundir-se. Deixaram de ser os ‘direitos convivenciais’ aqueles ‘direitos estranhos’, concedidos, quase que por favor, a pessoas que tinham optado por não se casarem formalmente, mas que preferiram constituir família com o mesmo perfil de dignidade, honestidade e paridade constitucional”, explica.
Hironaka, professora de Direito Civil, relembra que o caminho não foi breve nem fácil: “A trajetória legislativa, a partir de corajosa construção jurisprudencial e de atenciosa e coerente observação doutrinária, não foi simples e teve de vencer árduas batalhas. Aos poucos, chegamos ao estágio em que nos encontramos hoje – na verdade, desde 1988 –, ainda que, aqui e ali, algumas tendências ditas ‘conservadoras’ busquem desqualificar as vitórias tão duramente alcançadas e tão festivamente comemoradas. Contudo, e voltando ao cerne da indagação que origina esta resposta, e se é verdade que casamento e união estável são categorias distintas, ainda que constitucionalmente equalizadas como núcleos formadores da família brasileira, os direitos de uns e outros – mormente os sucessórios – precisam ser mirados, considerados e, enfim, tratados de maneira equalizada, ainda que não igualitária”.
A professora esclarece que não se defende direitos iguais, mas sim direitos que não fossem muito distintos, a ponto de produzirem, na sua comparação, o senso de injustiça. “Foi o que fez o Código Civil, em alguns momentos legislativos, diferentemente de outros instantes em que o legislador parecia ter uma diretriz mais sadia e consentânea com a verdade do tratamento constitucional das duas categorias. Infelizmente, o Código Civil de 2002 parece ter sido escrito a ‘várias mãos’, e mãos diferentes das que criaram originalmente os preceitos de regência da Lei Civil pátria. O Livro V, do Direito das Sucessões, originalmente da lavra de Torquato Castro, nada tem a ver, quanto ao seu espírito progressista, com o que, afinal, foi promulgado, quando falecido já, infelizmente, o ilustre jurista pernambucano, membro da comissão original de notáveis, presidida por Miguel Reale, e incumbida de redigir o Projeto de Código Civil brasileiro”.
Hironaka pensa que, se estivesse vivo Torquato Castro, ao tempo da promulgação do Código, o Livro do Direito das Sucessões não teria sido promulgado com as “evidentes falhas e desatinos”. De acordo com ela, “o próprio professor Miguel Reale escreveu que o Código objetivava alcançar o Direito em sua concreção, ou seja, ‘em razão dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma’. Tudo isso para concluir – e para o quanto nos interessa hoje dizer, e como assinalou Miguel Reale – que ‘atende-se, assim, à existência da união estável, considerada nova entidade familiar’”.
Ainda de acordo com ela, o idealizador e autor do Projeto deixou registrado que respeitava a união estável como entidade familiar. “Ora, dito assim, não há como pensar que o ‘seu’ Código pudesse vir a conter as disparidades que conteve enfim, quando ‘tantas mãos’ modificaram o projeto-mãe, na intenção de atualizá-lo. Que pena”, lamenta.
Expectativa para o julgamento do próximo dia 10
Giselda Hironaka se mostra bastante otimista quanto ao julgamento da matéria pelo STF, agendado para o dia 10 de maio: “Minha expectativa é a mais positiva possível, e favorável à tese do relator – Ministro Roberto Barroso –, não apenas porque me filio a ela em grau, gênero e número, mas porque o julgamento em curso já demonstra que a inconstitucionalidade do artigo 1.790 CC será proclamada. A votação se encontra, neste momento, em 7 a 1 a favor da tese [da inconstitucionalidade], estando o processo com vista para o Ministro Marco Aurélio”.
Para a diretora do IBDFAM, é pouco provável que os ministros [que já votaram] modifiquem seus votos, de sorte que, por maioria, a tese do Ministro-relator prevalecerá. “Se assim for, os direitos sucessórios do companheiro sobrevivo passarão a ser regidos pelo mesmo art. 1.829 CC, dispositivo este que rege os direitos sucessórios do cônjuge sobrevivente. Se me perguntassem se a solução é a melhor, eu não responderia que sim. Já escrevi a respeito dos muitos problemas que o dispositivo legal tem, especialmente no que diz respeito à concorrência sucessória do cônjuge com os descendentes do falecido, principalmente quando ela se faz com descendência híbrida do morto”, comenta.
Ainda de acordo com ela, “estes mesmos problemas alcançarão os direitos à concorrência sucessória também do companheiro sobrevivo, após o término do julgamento referido. Contudo, reafirmo: minha expectativa é muito positiva, porque acredito que é assim que se constrói o perfil otimizado da lei a respeito de qualquer tema ainda não tão bem resolvido. Quer dizer: com um passo de cada vez”, conclui.
Fonte: Ibdfam
SERJUS