JURISPRUDÊNCIA MINEIRA
JURISPRUDÊNCIA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECLARATÓRIA DE NULIDADE E DESCONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA - BAIXA DO GRAVAME - RESPONSABILIDADE CONJUNTA DA CONSTRUTORA E DA INSTITUIÇÃO
- Em ações em que se pretende a baixa da hipoteca oferecida com a finalidade de se obter financiamento destinado à construção do empreendimento imobiliário, existe litisconsórcio passivo necessário entre a construtora e o credor hipotecário, porque a construtora não tem capacidade de, sozinha, proceder à baixa da hipoteca objeto do feito, obrigação esta imposta ao banco.
Agravo de Instrumento Cível nº 1.0024.13.408324-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Espaço Engenharia e Construção Ltda. - Agravado: Mauro Eduardo Jurno - Relator: Des. Luiz Artur Hilário
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em dar parcial provimento ao agravo.
Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2016. - Luiz Artur Hilário - Relator.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DES. LUIZ ARTUR HILÁRIO - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra a decisão de ordem nº 4, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 29ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ação cominatória de cumprimento de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela em caráter inaudita altera parte movida por Mauro Eduardo Jurno contra Espaço Engenharia e Construção Ltda., deferiu a tutela de urgência para determinar que a construtora promova o cancelamento da hipoteca do imóvel descrito na inicial, sob pena de multa diária no valor de R$2.000,00(dois mil reais), limitando-a em R$150.000,000 (cento e cinquenta mil reais).
Em suas razões recursais, a construtora agravante informa que a responsabilidade para retirada da hipoteca sobre o imóvel é do Banco Itaú, o que impede o cumprimento da liminar pela agravante. Diante da multa aplicada em caso de descumprimento e da falta de legitimidade para promover a retirada da hipoteca lançada pelo banco, a construtora pugna pela concessão de efeito suspensivo, e, consequentemente, pelo provimento de seu agravo.
Foi deferido o efeito suspensivo pleiteado (documento eletrônico de ordem 26).
Os agravados apresentaram contraminuta (documento eletrônico de ordem 27).
É o relatório.
Decido.
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
Sustenta a ora agravante que somente a instituição financeira, no caso, o Banco Itaú S.A., tem poderes para proceder à baixa do gravame. Dessa forma, pediu o provimento do recurso, com a reforma da decisão agravada, para que a ordem seja exarada à instituição financeira.
Analisando estes autos, entendo que, de alguma forma, assiste razão à agravante.
Isso porque, não obstante ser ônus da construtora proceder à baixa do gravame hipotecário, esse ato atingirá a esfera jurídica da instituição financeira (credora hipotecária), in casu, o Banco Itaú S.A., tendo em vista estar a hipoteca instituída em seu favor.
Dessa forma, entendo que a construtora agravante não tem capacidade de, sozinha, proceder à baixa da hipoteca, objeto do feito, obrigação essa imposta ao banco.
Ressalte-se que tal tema já foi objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 439.518/MG, de relatoria do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
No mesmo sentido, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça, inclusive por membro desta Câmara:
``Ação de cancelamento de hipoteca c/c adjudicação compulsória. Financiamento para construção de imóvel. Hipoteca. Ineficácia perante adquirente de unidade imobiliária. Súmula 308 do STJ. Ilegitimidade passiva ad causam do banco. 1 - Na demanda em que se almeja obter a escritura de imóveis desembaraçada de ônus hipotecário, devem figurar como partes tanto os promissários-compradores, de um lado, quanto a construtora juntamente com o credor hipotecário, do outro, porquanto inócua se tornaria a imposição de referida obrigação unicamente contra a construtora, que, por si só, não tem capacidade de desconstituir o gravame hipotecário incidente sobre os imóveis do comprador. 2 - De acordo com o entendimento já sumulado pelo colendo STJ, `a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel' (TJMG - Apelação Cível nº 1.0702.01.030285-0/001 - Relator: Des. Pedro Bernardes - p. em 1º.04.2006).
Entendo, pois, que, em que pese ser mantida a decisão agravada, pois a baixa do gravame da hipoteca incumbe tanto à construtora quanto à instituição financeira, esta última deve ser incluída na demanda, por tratar-se de litisconsórcio necessário.
Cabe salientar que essa questão não é nova neste Tribunal, já havendo diversas decisões a respeito, todas embasando o presente julgamento, verbis:
"Ação declaratória de nulidade de hipoteca. Adjudicação compulsória. Litisconsórcio passivo necessário. Credor hipotecário. Construtora. - Na demanda em que se almeja a outorga de escritura desembaraçada de qualquer ônus, o credor hipotecário é litisconsorte necessário, devendo figurar no polo passivo juntamente com a construtora, porquanto inócua se revelaria a imposição de referida obrigação unicamente contra a incorporadora, a qual, por si só, não tem capacidade de desconstituir a hipoteca correspondente às unidades habitacionais do autor [...]" (TAMG - Apelação Cível nº 296941 - 11ª Câmara Cível - Relator: Juiz Silas Vieira - j. em 20.06.2000).
"Incorporação. Hipoteca do imóvel pelo incorporador. Legitimidade passiva do financiador. Possibilidade jurídica do pedido. Compra e venda das unidades autônomas. Gravame ineficaz em relação aos adquirentes. Multa cominatória. Momento da incidência. Dano moral. Inexistência de ato ilícito. 1 - A instituição financeira credora de hipoteca constituída em imóvel objeto de incorporação é parte legítima para figurar no polo passivo da ação que tem por objeto a declaração de sua ineficácia em relação ao adquirente da unidade autônoma. 2 - Não ocorre impossibilidade jurídica do pedido quando há previsão legal expressa do remédio processual utilizado pela parte. 3 - Se a lei exige prévia ciência dos adquirentes da existência de ônus real, incidente sobre o imóvel incorporado, não pode tal ônus ser constituído após a celebração da venda das unidades autônomas, sob pena de tornar-se ineficaz em relação àqueles. 4 - O dano moral, apesar de prescindir de comprovação, exige, para sua configuração, a ocorrência de ato ilícito potencialmente danoso, hábil a causar distúrbios na esfera psicológica da vítima" (TAMG - Apelação Cível nº 384928-9 - 5ª Câmara Cível - Relator: Juiz Elias Camilo - j. em 20.03.2003).
Com essas considerações e firme nesse entendimento, dou parcial provimento ao apelo, para que a ordem judicial seja dirigida também à instituição financeira, diante da responsabilidade de ambas para cumprimento da medida.
Custas processuais, pelo agravado, com nota de suspensão.
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Márcio Idalmo Santos Miranda e Amorim Siqueira.
Súmula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO.
Fonte: Diário do Judiciário Eletrônico - MG
SERJUS