1 – As cláusulas abusivas no direito civil e no direito do consumidor.
Considera-se abusiva a cláusula que, inserta em um dado contrato, denota excessiva superioridade de uma das partes contratuais, bem como uma unilateralidade em seu estabelecimento, ou seja, sua imposição por uma das partes contra a outra. O Código Civil de 2002, tal como o Código de 1916, não tratou de forma sistemática e específica deste tema. Apenas o fez em questões pontuais, como na condição puramente potestativa (art. 122), ou na renúncia antecipada a direito resultante da natureza do negócio em contrato de adesão (art. 424).
No entanto, apesar de o código não contar com a previsão de uma regra expressa de nulidade aplicável às cláusulas abusivas, isto não significa que sejam reputadas válidas. Tais cláusulas são repelidas pelo princípio da função social do contrato, tendo em vista sua danosidade social[1], bem como pelo princípio do equilíbrio contratual[2], tendo em vista que agravam a situação da parte mais fraca – por exemplo, do aderente em um contrato de adesão – e mesmo pelo princípio da boa-fé objetiva, uma vez que são claras violações à esperada lealdade entre os contratantes[3]. O controle das cláusulas abusivas deriva, portanto, dos princípios gerais do sistema[4].
O uso da técnica da cláusula geral na previsão legal dos princípios da função social e do equilíbrio contratual acabam por criar um “mandato” ao juiz, com vistas ao preenchimento de seu conteúdo. Caberá ao julgador valorar, com critérios jurídicos ou mesmo metajurídicos, quais são as hipóteses de sua aplicação, bem como a extensão de seus efeitos[5]. Oras, como se verá, a qualificação notarial e registral, não obstante constitua atividade jurídica, pauta-se por uma legalidade mais estrita. Segundo Ricardo Dip, a qualificação – atividade jurisprudencial – também aplica a lei ao caso concreto, mas tem por norte o justo legal, e o certo[6]. O registrador interpreta a lei não apenas de maneira literal, mas também em todo seu contexto sistemático. Não lhe cabe, porém, integrar lacunas por meio da determinação eqüitativa do direito[7].
Tal acabará, a princípio, por inviabilizar o controle de cláusulas abusivas por estes profissionais nas relações paritárias, com a possível exceção de situações reiteradamente declaradas abusivas pelos tribunais – a quem, em última instância, cabe a concretização do conteúdo dos princípios[8].
Já o Código de Defesa do Consumidor optou por tratar do tema expressamente, prevendo, por um lado, a enunciação de uma regra geral, e, por outro, o arrolamento de um conjunto de situações específicas, cominando a todos os casos a mesma conseqüência: sua nulidade. São, portanto, hipóteses semelhantes à chamada “lista negra” do direito alemão. Estas, previstas atualmente no parágrafo 309 do BGB, seriam consideradas nulas, sem possibilidade de apreciação pelo juiz das circunstâncias do caso[9]. Estariam na lista negra cláusulas que permitissem aumento arbitrário de preço, previssem renúncia antecipada a direito de retenção, exclusão de responsabilidade por culpa grave, dentre outras.
Dessa forma, diante do escopo da qualificação pelos notários e registradores, e pela sua busca do “justo legal”, é adequado dizer que cabe a estes profissionais impedir o acesso aos livros notariais e registrais dos negócios eivados de cláusulas abusivas tão somente quando reputadas de nulidade por previsão legal expressa, ou então nas situações em que, como decorrência de violação de princípios, sejam reiteradamente reconhecidas como nulas pelos tribunais.
2 – O controle administrativo das cláusulas abusivas.
A par do controle realizado pelo judiciário – repressivo e posterior à celebração do contrato, e, em geral, somente trazido à baila na hipótese do inadimplemento – tem-se a possibilidade de um controle administrativo da abusividade das cláusulas, com caráter preventivo.
Considera-se controle administrativo aquele feito por entidade pública distinta do Poder Judiciário quando atua jurisdicionalmente, no qual algum órgão público intervém, a qualquer título, no contrato. E sendo controle preventivo, tem por objetivo impedir que cláusulas abusivas cheguem a integrar os contratos[10].
São exemplos no direito estrangeiro – especificamente quanto às cláusulas contratuais gerais – o Ombudsman do consumidor na Suécia e o Fair Trading Office na Inglaterra[11], bem como o Registro de Condiciones Generales de La Contratacion, previsto na Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios da Espanha[12].
De forma análoga, ao ser cometida aos notários e registradores pelo artigo 1º da Lei 8.935/97 responsabilidade pela autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, cria-se para tais profissionais do direito um poder-dever de realizar este controle administrativo. Deverão negar acesso aos livros de notas e de registro dos atos eivados de nulidade, o que, como se verá, com certas limitações, abrange as cláusulas abusivas do direito do consumidor.
3 – A qualificação da relação jurídica como civil ou de consumo.
Como se viu, a existência de uma “lista negra” no Código de Defesa do Consumidor, e a nulidade de pleno direito das cláusulas nela contidas, propicia a atuação dos notários e registradores de imóveis no controle da abusividade nas relações de consumo. E, como se viu também, tal não ocorre nas relações civis, mostrando-se quanto a estas, em princípio, imprescindível a atuação judicial.
No entanto, deve-se indagar se o rol contido no Código de Defesa do Consumidor não poderia ser automaticamente transposto às relações paritárias, possibilitando o controle preventivo quando surgissem em contratos civis.
Segundo Cláudia Lima Marques[13], o chamado “diálogo” entre Código Civil e Código de Defesa do Consumidor pode ocorrer de três maneiras: 1) aplicando-se as duas leis simultaneamente, servindo uma para fornecer conceitos à outra; 2) pela influência recíproca sistemática, em que os fins e princípios de cada uma das leis influem na outra; e 3) aplicando-se coordenadamente as duas leis, de forma que, em havendo um caso concreto que o exija, possa uma delas oferecer regras que a outra não contém ou que contém inadequadamente.
O problema não trata meramente de fornecimento de conceitos, mas sim da transposição de uma regra de nulidade, donde inaplicável a primeira modalidade de diálogo. Ainda, o problema cinge-se a um ponto específico, não sendo o caso de se falar em influência sistemática do Código de Defesa do Consumidor no Código Civil.
Resta a terceira modalidade: é possível aplicar as duas leis de forma coordenada, de modo a serem transpostas as regras da lei consumeirista ao direito comum, em havendo caso que o exija? Não obstante a resposta pareça ser positiva, novamente haverá aqui a necessidade de pronunciamento judicial, no tocante a exigir o caso concreto ou não esta transposição. Não cabe aos tabeliães e oficiais realizar análises da situação concreta subjacente aos negócios que lhes são apresentados; mais do que isso, não lhes cabe decidir se uma regra é ou não aplicável fora dos limites da subsunção estrita, sob pena de se invadir a esfera reservada à jurisdição.
Portanto, deve-se concluir que não obstante seja possível o diálogo no tocante às cláusulas abusivas, tal não poderá ser feito automaticamente, devendo oficiais e tabeliães separar os contratos de consumo dos contratos paritários que lhes são apresentados. Apenas quanto aos primeiros realizarão o controle administrativo, baseando-se diretamente na lei, admitindo-se, quanto às relações paritárias, que o façam se houver reiteradas manifestações da jurisprudência transpondo uma certa regra ao direito comum.
E como deve fazer esta distinção? Segundo Cláudia Lima Marques[14], a relação de consumo se identifica pela presença do fornecedor, definido no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, e caracterizado pelo desenvolvimento de atividades profissionais.
Tal restará cristalino no concernente a loteadores e incorporadores que alienem imóveis. Nesse sentido já decidiu a Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, em caráter normativo, que o loteador é considerado fornecedor e o adquirente consumidor[15].
E quanto ao particular que, com habitualidade, compra terrenos para revender, com ou sem construção de prédios? Em tais casos, não obstante se vislumbre a possibilidade de enquadramento no conceito de fornecedor, a necessidade de análise de elementos estranhos ao negócio novamente constituirá objeto que foge ao escopo da qualificação notarial e registral. Conclui-se, portanto, que em havendo dúvida, deverá o oficial presumir que o contrato se dá entre iguais, restando ao adquirente que eventualmente se veja prejudicado por cláusula abusiva buscar socorro na via judicial.
4 – A legalidade e a qualificação notarial e registral: os limites na qualificação.
Pelo princípio da legalidade a validade de um registro ou de uma averbação no Registro de Imóveis depende da validade do negócio jurídico que lhe deu causa. Há, para impedir a invalidade dos registros, um “filtro” que impede a passagem de negócios que violem a lei – o exame feito pelo oficial[16].
A lei não especifica o alcance deste exame. Contudo, não é pleno e ilimitado, sob pena de se investir o oficial de jurisdição, o que não ocorreu quando a Constituição Federal tratou do tema[17].
De todo modo, devem ser reconhecidas e rechaçadas as nulidades de pleno direito do negócio[18]. Há controvérsia quanto às anulabilidades. Entretanto, por ter o Código de Defesa do Consumidor cominado a sanção de nulidade às cláusulas abusivas, a discussão não se aplica à questão sob análise.
Também ao notário cabe o mister de avaliar a juridicidade dos negócios que lhe são submetidos. Há na atividade notarial um aspecto de polícia jurídica, pelo qual é verificada a conformidade do negócio com o direito. Atos que o violem devem ser reformulados, ou, se tal não for possível, deverá o notário recusar-se a deles tomar parte. E tal abrange cláusulas nulas, como as cláusulas abusivas do direito do consumidor[19].
Por outro lado, tal como ocorre com o registrador, não cabe ao notário valorar a vontade das partes fora dos ditames da lei. Deverá ter em mente que vigora no direito privado a autonomia da vontade, apenas rechaçando aquilo que for expressamente proibido.
5 – O controle das cláusulas abusivas pelo tabelião de notas.
Como se viu, cabe ao tabelião uma atividade de “polícia jurídica”, pela qual recusa-se a lavrar instrumentos que contenham nulidades. Sua atividade diferencia-se da qualificação realizada pelo registrador, na medida em que não se restringe à análise de um título formalizado, mas abrange todo o negócio. Uma vez autorizando o ato, está sinalizando que o que consta da escritura é correto e de acordo com a lei[20]. Ainda, a conseqüência de um juízo negativo de legalidade será a não realização do ato, ao passo que a conseqüência da qualificação negativa pelo registrador de imóveis é a formulação da nota devolutiva.
O tema tem sido objeto de atenção nas discussões relativas à unificação do direito europeu dos contratos[21], cabendo ao notário – observador imparcial da relação jurídica – proteger a parte mais fraca ao esclarecê-la sobre as conseqüências do negócio e negar-se a nele incluir as cláusulas abusivas.
Desse modo, vislumbrando a presença de cláusulas abusivas no negócio, deverá recusar-se a praticar o ato. No entanto, como não é dado ao tabelião valorar o negócio fora da estrita legalidade, tal somente poderá ocorrer nas hipóteses previstas em lei, como as do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor. Recusa fundada em mera suspeita de abusividade poderá ensejar a responsabilização civil e administrativa do tabelião. Sua função é realizar o direito, e não atravancar o tráfego jurídico[22].
Na Espanha, tem-se a mesma conclusão. Admitir que o tabelião possa recusar-se a lavrar um ato sem violação flagrante à lei implicaria em tratar como discricionária uma prestação de serviço que é obrigatória. Por outro lado, admite-se a recusa se houver sentença declarando a abusividade registrada no Registro das Condições Gerais de Contratação, ainda que não se trate de caso expresso em lei, mas de construção jurisprudencial[23].
6 – O controle das cláusulas abusivas pelo registro de imóveis.
6.1 – O controle na qualificação dos contratos de consumo que buscam ingresso no registro.
Como se viu, o registrador de imóveis qualifica a legalidade dos negócios apresentados ao registro, vedando seu ingresso na matrícula do bem quando seu conteúdo for incompatível com a lei[24].
E, como se viu, o Código de Defesa do Consumidor tem disposições imperativas, eivando de nulidade as cláusulas que especifica. Assim, em princípio, é cabível a vedação pelo oficial do registro de título – revestido de qualquer forma, mesmo a de Escritura Pública – que encerre uma relação de consumo e contenha cláusula abusiva.
No entanto, em decisão proferida em 1996, o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo acolheu recurso contra dúvida suscitada pelo 7º Registro de Imóveis da Capital, em que fora recusado contrato que previa a perda pelo promissário comprador de todas as parcelas pagas e benfeitorias realizadas no imóvel, na hipótese de resolução do contrato. Entendeu o Conselho ser admissível, a princípio, a análise pelo registrador da legalidade das cláusulas contratuais. No entanto, entendeu que esta análise envolve sempre dificuldades operacionais, pois será baseada somente naquilo que o título mostra em sua face. E acabou por ordenar o registro, pelo argumento de que negá-lo sujeitaria o consumidor a um duplo prejuízo: a cláusula abusiva em si e, ainda, a carência dos efeitos proporcionados pelo registro – a oponibilidade erga-omnes de seu direito real de aquisição[25].
6.2 – O controle no arquivamento do contrato padrão de loteamentos.
O controle das cláusulas abusivas em contratos padrão de loteamento apresentados quando do seu registro é algo de certa forma já consolidado, havendo mesmo previsão de sua realização nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo[26]. Tal previsão não faz menção expressa ao artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor (não obstante remeta a este código de maneira geral), mas sim a artigos específicos da Lei 6.766/76. No entanto, a mesma ratio é aplicável na análise de cláusulas que conflitem com disposições imperativas presentes em qualquer dos dois diplomas. Esta idéia é partilhada por Daniel Áureo de Castro e por Vicente de Abreu Amadei[27].
Segundo este último, a propósito, é ampla a atuação do registrador neste mister. O autor cita uma série de cláusulas vedadas expressamente pela Lei 6.766/76 e pelo Código de Defesa do Consumidor, tais como cláusula de retratabilidade, cláusula impeditiva de adjudicação compulsória ou de registro, cláusula que vede cessões do contrato ou as condicionem à anuência do loteador; cláusulas que considerem extinto o contrato em ocorrendo falência ou insolvência de qualquer das partes, ou que o considerem automaticamente resolvido em havendo inadimplemento; cláusula de não indenizar acessões ou benfeitorias necessárias ou úteis, que determine a utilização compulsória de arbitragem, ou ainda que estipule pagamento em ouro ou moeda estrangeira[28].
Indo mais além, no entanto, indica uma série de situações em que pode haver alguma margem de interpretação, e que, no entanto, deveriam passar pelo crivo do registrador: a estipulação de cobrança de taxas de administração para outorga da escritura definitiva, ou para a anuência em cessões; a previsão de mais de um indexador para reajuste de parcelas, com prevalência de algum que atinja índice maior; a previsão de perda de parcelas pagas, a indicação de percentual de multa moratória, ou a cobrança de custos de obras de infra-estrutura[29].
Em que pese a salutar atuação do registrador no controle preventivo, e a extensão desta proposta por Amadei, parece que negar acesso a contratos com cláusulas sobre cuja legalidade paire dúvida dependeria de uma reformulação do princípio da legalidade que rege os registros públicos; seria necessária uma legalidade que fosse além do confronto do título com a lei posta, abrangendo também o sistema jurídico como um conjunto de regras e princípios, de cuja conjugação encontraria o preceito aplicável ao caso concreto. No entanto, tal abrangência de certa forma atribuiria ao registrador a possibilidade de dizer o direito – e, como se viu, a estes profissionais não houve outorga de jurisdição pela Constituição Federal.
7 – Conclusões.
O controle administrativo das cláusulas abusivas por notários e registradores de imóveis é algo necessário, e saneia o tráfego jurídico, com proteção do hipossuficiente.
É admissível somente nas relações de consumo, e sempre que houver cláusula que viole frontalmente os incisos do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor. Violações que não sejam frontais devem ser avaliadas com cuidado, e, na dúvida, deverão os notários e registradores presumir a validade da disposição – salvo se houver jurisprudência consolidada no sentido de sua invalidade.
A propósito, seria de todo conveniente que estudos fossem realizados de maneira a se ter um panorama atual da jurisprudência relacionada ao tema.
No âmbito da atuação dos tabeliães, implicará na recusa destes em lavrar o instrumento maculado pela abusividade, sob pena de responsabilidade civil e administrativa; e no âmbito da atuação dos registradores de imóveis, na recusa ao registro de contrato que as contenha, ou de arquivamento de contrato padrão viciado em sede de registro de loteamento.
Por fim, não obstante se trate, em tese, de medida salutar, uma maior abrangência do controle de abusividade pelos notários e registradores dependeria de uma revisão do conteúdo do princípio da legalidade tal como aplicado à atividade notarial e registral.
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[1] Cf. C. L. BUENO DE GODOY, Função Social do Contrato, p. 169.
[2] Cf. C. L. BUENO DE GODOY, Função Social do Contrato, p. 49.
[3] Cf. C. L. BUENO DE GODOY, Função Social do Contrato, p. 49.
[4] Cf. D. L. MACHADO DE MELO, Cláusulas contratuais gerais, p. 140.
[5] Cf. C. L. BUENO DE GODOY, Função Social do Contrato, p. 108.
[6] Cf. R. Dip,Sobre a qualificação no registro de imóveis, in, Registro de Imóveis (Vários Estudos), p. 189.
[7] Cf. R. Dip,Sobre a qualificação no registro de imóveis, in, Registro de Imóveis (Vários Estudos), p. 190.
[8] Cf. K. LARENZ, Metodologia da ciência do direito, p. 675.
[9] Cf. D. L. MACHADO DE MELO, Cláusulas abusivas, leoninas e potestativas. Parâmetros normativos do Código Civil e Código de Defesa do Consumidor. Rumo a uma teoria geral do controle da abusividade?, in, 20 anos do Código de Defesa do Consumidor, conquistas, desafios e perspectivas, p. 251.
[10] Cf. D. L. MACHADO DE MELO, Cláusulas abusivas, leoninas e potestativas. Parâmetros normativos do Código Civil e Código de Defesa do Consumidor. Rumo a uma teoria geral do controle da abusividade?, in, 20 anos do Código de Defesa do Consumidor, conquistas, desafios e perspectivas, p. 242.
[11] Cf. D. L. MACHADO DE MELO, Cláusulas contratuais gerais, p. 105.
[12] Real Decreto Legislativo 1/2007.
[13] Cf. C. L. MARQUES, Diálogo das fontes, in, Manual de Direito do Consumidor, p. 114; C. L. MARQUES, Superação das antinomias pelo diálogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o código de defesa do consumidor e o Código Civil de 2002 , in, Princípios do Novo Código Civil Brasileiro e outros temas – homenagem a Tullio Ascarelli, p. 138.
[14] Cf. C. L. MARQUES, Campo de Aplicação do CDC, in, Manual de Direito do Consumidor, p. 100.
[15] Cf. decisão proferida nos autos 1816/94 da egrégia Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo.
[16] Cf. A. de CARVALHO, Registro de Imóveis, p. 250.
[17] Cf. A. de CARVALHO, Registro de Imóveis, p. 253.
[18] Cf. A. de CARVALHO, Registro de Imóveis, p. 256.
[19] Cf. L. BRANDELLI, Teoria Geral do Direito Notarial, p. 128.
[20] Cf. M. C. ZUVILIVIA, El notario y la seguridad jurídica, p.159.
[21] Cf. Prise de position de la Conférence des Notariats de l’Union Européenne relative au rapport de la Commission du 27 avril 2000 sur l’application de la directive 93/13/CEE concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs COM (2000) 248 final; C. HERTEL, Preventive consumer Protection in an Optional Instrument – A Practitioner’s View, in, Notarius International 3-4/2002, p. 225.
[22] Cf. M. C. ZUVILIVIA, El notario y la seguridad jurídica, p.174.
[23] Cf. J. PEREZ HEREZA, Clausulas abusivas em La contratacion en masa – los mecanismos de protección de lo consumidor bancário, in, El Notario Del Siglo XXI, 30.
[24] Verificar, a esse respeito, o decidido no Processo 1014/03 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, no qual ficou assentado que “a propósito desta qualificação, deste controle, que o princípio da legalidade impõe, sobre o conteúdo das cláusulas de contrato padrão, que, não raro, acabam inclusive malferindo a disposição protetiva e imperativa do consumidor, a cuja configuração se adequam os adquirentes originais de lotes, o Conselho Superior da Magistratura já teve oportunidade de assentar, citando justamente o exemplo daquelas espécies de contratos, que “em que pese a natureza eminentemente instrumental do registro imobiliário, pode o exame da legalidade adentrar as cláusulas convencionadas, quando nulas de pleno direito, por ferirem normas de ordem pública.” (Apelação Cível n. 31.282-0/8, rel. Márcio Bonilha)”.
[25] Cf. acórdão proferido pelo Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo nos autos 031282-0/8.
[26] Cf. Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, Capítulo XX, item 188: “O contrato-padrão não poderá conter cláusulas que contrariem as disposições previstas nos arts. 26, 31, §§ 1º e 2º, 34 e 35 da Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, bem como na Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 (Código do Consumidor)”. Verificar, também, o decidido no Processo 1.816/94 da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo.
[27] Cf. V. A. AMADEI e V. C. AMADEI, O parcelamento do solo urbano em seus aspectos essenciais – como lotear uma gleba, p. 168; D. A. de CASTRO, Reflexões sobre o direito imobiliário à luz do Código de Defesa do Consumidor, in, 20 anos do Código de Defesa do Consumidor, conquistas, desafios e perspectivas, p. 314.
[28] Cf. Cf. V. A. AMADEI e V. C. AMADEI, O parcelamento do solo urbano em seus aspectos essenciais – como lotear uma gleba, p. 170.
[29] Cf. Cf. V. A. AMADEI e V. C. AMADEI, O parcelamento do solo urbano em seus aspectos essenciais – como lotear uma gleba, pp. 171-179.
Fonte: iRegistradores
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