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Artigo: Da cessão da posição contratual - Débora Fayad Misquiati

Negócio jurídico em que há transferência da inteira posição contratual que certa pessoa (cedente) ocupa em decorrência de um contrato bilateral celebrado, mas de execução ainda não concluída, em que terceiro (cessionário) assume o conjunto de direitos e obrigações do cedente, com anuência da parte que definida no contrato original, permanece no negócio (cedido)

Trata-se de uma transmissão de crédito cumulada com assunção de dívida, por isso, a necessidade de anuência do cedido.

O que se tem é uma mesma relação jurídica, em que o cessionário continua na situação do cedente.

Assim como no contrato de compra e venda, a cessão depende dos pressupostos de validade consagrados no artigo 104 do Código Civil.

Com exceção das cessões de direitos hereditários (artigo 1.793 do Código Civil) e de créditos hereditários (artigo 289 do Código Civil), que dependem de instrumento público, a lei não impõe forma especial às cessões, em dissonância com o contrato de compra e venda que observa o artigo 108 do Código Civil.

Contudo, para ter eficácia perante terceiros, tanto a cessão como a compra e venda devem ser levadas para registro no cartório competente.

Porém, diferente do que ocorre na cessão da posição contratual, o instrumento de compra e venda de bem imóvel ao ingressar no registro de imóveis do local do bem, opera, além de alteração subjetiva no negócio, a eficácia translativa da própria propriedade.

Cuidando-se, no caso concreto, de uma escritura pública de compra e venda de bem imóvel, em cumprimento a compromisso de compra e venda com cessão de direitos, Antonio Herance Filho[1], nos ensina que duas situações podem ocorrer: A primeira, diante de compromisso e cessão meramente historiado, isto é, sem a presença do cedente na lavratura da escritura, comparecendo apenas o outorgante vendedor e o outorgado comprador, que declaram os negócios pretéritos; ou, a segunda, todas as partes comparecem ratificando o ato (outorgante vendedor, cedente/anuente e outorgado comprador).

No que tange as cessões meramente historiadas, o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, na Apelação Cível 1040210-48.2015.8.26.0100[2], definiu que a ausência de anuência dos cedentes anteriores, na escritura pública definitiva de compra e venda, não compromete a continuidade do registro, ainda que as cessões sejam objeto de averbações (o caso cuidava de transcrições) na matrícula do imóvel.

Isso porque, a parte que integra o último elo da cadeia de referidas cessões tem direito de exigir a concretização da aquisição imobiliária contra aquele que possui o real domínio do bem, assim que este reconhecer que o preço foi pago.

Não há que se falar em afronta ao princípio da continuidade registral, uma vez que as cessões da posição contratual insertas na matrícula do imóvel tem o condão de publicizar a relação obrigacional de natureza pessoal[3], não há transferência da titularidade do domínio.

Nesse sentido, há decisão afirmando que o proprietário do imóvel pode, inclusive, vender o bem a terceiro estranho a última cessão inserta na tábua registral, baseando-se no fato de que este negócio jurídico, diferente da compra e venda, não transfere a disponibilidade da propriedade, apenas dá publicidade a relação obrigacional que pode vir a ser exigida futuramente[4].

Portanto, no caso de cessões historiadas nas escrituras públicas de compra e venda de bens imóveis não há razão para se exigir a presença dos cedentes.

No que tange, a incidência ou não do imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI) nas cessões de direitos aquisitivos, em que, como já dito, altera apenas o sujeito de uma relação jurídica.

O Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) posicionam-se no sentido de não incidir ITBI sobre o compromisso de compra e venda, pois não há transferência do domínio do imóvel[5], o que, contudo, não se confunde com cessão de direitos aquisitivos.

O mesmo raciocínio foi aplicado pelo Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo para decidir que não incide ITBI em cessão de direitos do promitente comprador, isto é, cessão de direitos do compromisso de compra e venda.[6]

Vale, nesse momento, uma leitura da redação do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:     

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (grifo nosso)
 
Note que o aludido dispositivo da Constituição de 1988 apenas reproduziu a redação do art. 23, inciso I, da Constituição Federal de 1967, cuja competência para instituição do tributo era outorgada aos Estados e ao Distrito Federal. E o STF, nesta época, decidira o tema no julgamento da Representação nº 1.211-RJ:

O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares no direito privado brasileiro, não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e direitos a ele relativos. Apelação julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do inciso VII, do art. 89, do Dec-Lei nº 5, de 15-3-75, com a redação do Dec-Lei nº 413, de 13-2-79, ambos do Estado do Rio de Janeiro (DJ de 5-6-87, p.11.112).
 
Não obstante, quando o notário entabula um negócio jurídico, ele torna-se subsidiariamente responsável pelos tributos que aquele negócio acarretou.
 
Assim, se na legislação municipal da situação do imóvel houver previsão no sentido de que cessões de direito à aquisição da propriedade imobiliária constituem fato gerador do ITBI, o que, por sinal, como nos lembra Antonio Herance Filho, está em perfeita consonância com a parte final do inciso II do artigo 156 da Constituição Federal, cabe ao notário fiscalizar o recolhimento deste imposto.

O que não ocorre se o Tabelião apenas dá notícia das cessões de direito. Nesse mesmo sentido, também não cabe ao Oficial do Registro de Imóveis fiscalizar o recolhimento de ITBI por atos que não serão objeto de registro.
 
Referências:

CÓDIGO CIVIL COMENTADO: doutrina e jurisprudência – Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Cezar Peluzo (coord.). 10ª ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2016.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL AVANÇADO. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos e Vicente de Abreu Amadei. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

SLAIBI, Maria Cristina Barros Gutiérrez. Fato Gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis no Sistema brasileiro. Disponível em: <http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20080731125442.pdf>. Acesso em: 31 de julho de 2016.

[1] FILHO, Antonio Herance, cf. ITBI e ITCMD nas escrituras públicas: principais questões – Direito Notarial e Registral Avançado, p.179

[2]Registro de Imóveis - Dúvida julgada procedente - Compromisso de compra e venda registrado com sucessivas cessões - Negativa de ingresso de escritura de venda e compra de imóvel da qual participaram os proprietários tabulares e a última cessionária - Desnecessidade da anuência dos cedentes - Inexistência de afronta ao Princípio da Continuidade - Recurso provido. CSMSP - Apelação Cível: 1040210-48.2015.8.26.0100 CSMSP - Apelação Cível LOCALIDADE: São Paulo CIRC.: 10 DATA JULGAMENTO: 08/04/2016 DATA DJ: 30/05/2016.

[3]Sobre o assunto, leia em:<http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw ==&in=NTc1Ng==>. Acesso em 30 jul. 2016.

[4]REGISTRO DE IMÓVEIS - Demonstração do interesse jurídico dos apelantes - Legitimidade recursal reconhecida - Inaptidão do direito real de aquisição para impedir a alienação do imóvel, pelo proprietário tabular, a terceiros - Alienação que é válida, embora ineficaz ao promitente comprador com título registrado na matrícula do imóvel - Carta de sentença notarial que, entretanto, não documenta ajuste sobre transferência de imóveis - Ausência  de  dados indicativos de expropriações judiciais supervenientes ao acordo homologado judicialmente - Inocorrência de dação em pagamento - Dúvida procedente - Sentença reformada - Recursos providos com observação. CSMSP - Apelação Cível: 0010770-93.2015.8.26.0562 CSMSP - Apelação Cível. LOCALIDADE: Santos. DATA JULGAMENTO: 12/07/2016 DATA DJ: 15/07/2016. E Registro de Imóveis - Dúvida julgada procedente, impedindo-se o registro da escritura de compra e venda - Irrelevância da existência de promessa de compra e venda e cessões de direitos - Precedentes do Conselho Superior da Magistratura - Inteligência do art. 1.418 do Código Civil - Quebra do princípio da continuidade inexistente - Recurso provido, para determinar o registro da escritura de compra e venda. CSMSP - Apelação Cível: 1057235-74.2015.8.26.0100 CSMSP - Apelação Cível. LOCALIDADE: São Paulo CIRC.: 10. DATA JULGAMENTO: 15/03/2016 DATA DJ: 30/05/2016.

[5]Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9937102>. Acesso: 30 jul. 2016 e em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=itbi+compromisso &b=ACOR&p=true&l=10&i=2>. Acesso: 30 jul. 2016.

[6] Registro de imóveis - cessão de direitos de aquisição de bem imóvel - recusa fundada na falta de recolhimento de ITBI - jurisprudência consolidada no STF e no STJ no sentido de que não incide ITBI sobre o compromisso de compra e venda, porque não transfere o domínio do imóvel - raciocínio que também se aplica à cessão dos direitos do promitente comprador - recurso provido. CSMSP - Apelação Cível: 1002630-12.2014.8.26.0587 CSMSP - Apelação Cível. LOCALIDADE: São Sebastião. DATA JULGAMENTO: 15/12/2015 DATA DJ: 16/03/2016.

Fonte: Colégio Notarial do Brasil