Autor: LUCIANO CARDOSO SILVEIRA
luciano.cardoso.silveira@gmail.com
FORMAÇÃO: Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais - PUC/RS (1997); Pós-Graduação lato sensu: “Pós-Graduação em Direito da UFGRS– Temas Atuais de Direito Processual Civil III” (2002); Curso de Preparação à Magistratura (AJURIS/2004).
ATIVIDADE PROFISSIONAL: Tabelião do 3º Tabelionato de Notas do Rio Grande/RS - desde 15.12.2006 (Col. Notarial/RS- CNB 131); Ass. Des. Rui Portanova - 8ª CC do TJ/RS (2003-2006); OAB/RS 44.317 – Exerceu advocacia no período de 1998 até 2002; Membro da Comissão Especial da Família e da Mulher da OAB/RS (Portaria 592 - gestão 2001/2003); JUS MULHER – Casa da Cidadania de Porto Alegre (1998-2001); SAJUG/Serviço de Assistência Judiciária Gratuita (1995-1998).
RESUMO: Apresentação da proposição de implementação e efetivação da mediação notarial – referentemente a direitos materiais (disponíveis) de jurisdição voluntária –, ampliando-se, ainda, a abrangência do conteúdo normativo da Lei 11.441, mediante a promulgação de legislação neste sentido (efetivo benefício jurídico para toda a sociedade através desta facilidade proporcionada por um direito funcional). De sorte que os sujeitos de direito que tenham interesse em resolver seu conflito jurídico, ao procurarem uma serventia notarial - ou, dependendo da matéria, registral -, obtenham a vantagem promovida pelo trabalho deste profissional (mediador imparcial) que apenas lavrará o estabelecido de comum acordo; ou chamará (através de uma espécie de notificação convidativa) a outra parte para amigavelmente buscar solucionar a sua questão jurídica neste Estado Democrático de Direito destinado a assegurar, sob a proteção de Deus, o bem-estar fundado na harmonia social com a solução pacífica das controvérsias. Portanto, com a segurança jurídica e a fé pública emanada pelo serviço extrajurisdicional se pode, em razoável grau, contribuir para a redução de gasto estatal – desburocratização e desjudicialização – e para a pacificação social. MEDIAÇÃO. AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA OBJETO DA ATIVIDADE EXTRAJUDICIAL. EFICÁCIA LEGAL. SEGURANÇA FUNCIONAL. PAZ SOCIAL!
SUMMARY: Presentation of the proposition that intends to implement and bring to effect a notary mediation - referring to the material rights (available) of voluntary jurisdiction -, widening furthermore the comprehensiveness of the normative content of the Law 11.441, upon the promulgation of a legislation concerning the matter (an effective legal benefit for the entire society through this facilitator proportionate by a functional right). Thereby the legal subjects interested in settling their legal conflicts, upon reaching out to a notary service - or, depending on the matter, registration -, obtaining the advantage offered by the work of this professional (impartial mediator) that will only legitimate the established common agreement; or the other part might be invited in (through what we can call a friendly notification) to amicably try to resolve their legal issue in this Legal Democratic State destined to ensure, under Gods protection, the well being of Its citizens based on social harmony with the peaceful solutions of its controversies. Therefore, with the legal reassurance and the public faith that comes forth from the legal services offered outside the courtrooms we can, in a reasonable degree, contribute to lessen public spending - debureaucratize legal services - and promote social peace. MEDIATION. EXPAND THE REACH OF SERVICES OUTSIDE THE COURT OF LAW. LEGAL EFFICIENCY. FUNCTIONAL SECURITY. SOCIAL PEACE!
INTRODUÇÃO
A presente proposição de instrumentalização da mediação notarial e de ampliação da competência legal extrajudicial consiste em aproveitarmos os serviços administrativos estatais para possibilitar que as pessoas solucionem suas controvérsias jurídicas (de direito patrimoniais disponíveis) de uma forma mais simples – desburocratização e desjudicialização –, diante desta praticidade instrumental que já vem facilitando em muito a vida dos sujeitos e operadores do direito em geral pelo consensual campo notarial.
Mediante esta contribuição, neste relevante aspecto jurídico-social, além de agilizarmos o trabalho das partes, advogados, promotores, magistrados e demais profissionais desta Ciência Social e Jurídica (como está sendo o caso Lei 11.441, a qual parece que efetivamente já recebeu o “aplauso” da sociedade em geral), é bem de ver que o mecanismo de solução de controvérsias pelo meio consensual (mediação de conflitos para uma nova cultura do diálogo, com o intuito de se resolver pacificamente múltiplas questões interpessoais– como o foi agora esta importante Semana Nacional de Conciliação: “Não importa de que lado você esteja, é hora de conversar um acordo bom para todos. Afinal, quem concilia sempre sai ganhando”) é um instrumento que com eficácia proporciona uma verdadeira satisfação para o cidadão frente à rápida e eficaz composição dos seus problemas jurídicos.
Com este meio amigável, obteremos daí mais uma esfera institucional apta a nos ajudar a conciliar [numa espécie de meio de campo entre o estado e as pessoas – efetivo Direito Funcional: “A nova legislação compõe o Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano, firmado entre representantes dos três Poderes para a melhoria da Justiça. A velocidade com que a coisa acontece é melhor para todos” (CNJ, In: notícias da lei 11.441/07)], para tentarmos solucionar amigavelmente – e praticamente sem custos adicionais – muitas das tantas controvérsias legais que atualmente temos no nosso mundo jurídico. E, além da segurança legal dos Tabelionatos de Notas/Registros Públicos, a facilidade da instrumentalidade procedimental do atual âmbito extrajudicial agilizará a composição de muito direito material acordável. Seja como for, certamente toda a ajuda visando a satisfação geral da nação é, de todo o efeito, realmente muito bem vinda na nossa vida jurídica.
Então, como bom início de conversa, verifica-se que a nem tão nova (mas já muito bem aceita) Lei 11.441/2007, permite-nos ao menos vislumbrar o início desta paisagem iniciada: “Essa lei pegou e está funcionando. A lei é um sucesso porque facilitou a vida da população” (Anoreg/Brasil, in: http://www.anoreg.org.br/index.php). “Nova realidade que se oferece aos Advogados, aos outros operadores do direito e à população em geral – que é sua maior beneficiária –, realidade esta desaguada pela publicação da Lei nº. 11.441/2007 (MARTINS, Praticidade da Lei nº 11.441/2007; In: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1815).
Ou seja, tanto quanto já se pode constatar, é de se anotar que o campo de atuação extrajudicial notarial pode ser mais abrangente para nos ajudar neste expediente de pacificação através de nova legislação neste bom e seguro sentido (a “nova” cultura da conciliação vem ganhando espaço entre os advogados, magistrados, servidores, e se expande por todos os operadores da justiça, contagiando empresas, organizações e, principalmente, mostra-se eficaz entre os jurisdicionados)
De todo o efeito, na resolução extrajurisdicional ganha a sociedade e economiza o judiciário.
Temos, consequentemente, é que acabar com esta cultura judicializante. Conquanto se saiba de muitos números, cabe-nos apontar: “TRIBUNAIS LOTADOS. Tudo acaba na Justiça. Menos acordos a cada ano. (...) No ano passado ingressaram na justiça... no Rio Grande do Sul, nove vezes mais ações do que juízes. O espírito litigante pode ser medido pela natureza dos processos: da briga de trânsito ao desentendimento com o vizinho tudo vai parar nos tribunais” (Jornal Zero Hora; 25/06/11 – p. 4 e 5).
Nesta proposição de pacificação, no que tange ao conteúdo normativo da Lei nº 11.441 e na aplicação da mediação administrativa, veja-se, contudo, que: a) a lei deixa de fora parte da família deste contexto ao não permitir tal praticidade quando há pessoa incapaz (em razão da “especial proteção do estado”), e b) na mediação notarial, não se trata especificamente de as partes escolherem um “árbitro” para dizer de quem é o direito (“sentenciando” quem tem ou não tem razão), dando uma decisão (em que um perde e outro ganha, total ou parcialmente); tampouco se trata da atividade de notificação dos serviços de títulos e documentos ou do registro. Cuida-se aí apenas de as partes procurarem um tabelionato de notas - ou inicialmente uma delas -, sabendo-se que vai ser mais rápido para todos resolverem o seu problema jurídico numa serventia delegatária do Poder Público por comum acordo, do que tentar se socorrer na justiça.
Ao depois, certamente ganham igualmente os procuradores das partes ao se resolver cada caso concreto de forma célere e econômica, aumentando-se a produtividade e a efetividade jurídica.
Ou seja, num sistema legal eficiente e proeminente (com procedimentos que previnem e resolvem rapidamente os conflitos da sociedade), vamos, se precisar, inclusive lançar uma convocação/notificação para a parte, querendo, resolver seu conflito de direito ante o comparecimento a uma serventia notarial (isso se ambos os lados já não estiverem de comum acordo – consenso este que é um verdadeiro presente para ambas as partes, as quais querem mesmo é findar e solucionar sua lide). Hipótese em que estar-se-á dando liberdade de escolha aos indivíduos; assim como podemos no âmbito do direito de família dar liberdade aos responsáveis legais de um incapaz para se dispor dos interesses destes fora do âmbito do Judiciário, mas sem se abrir mão da assistência do advogado, do Parquet e do Juiz nesta seara administrativa do estado. Caso em que se desafogará o Judiciário e com plena segurança jurídica se facilitará a vida dos sujeitos de direito.
Ao se materializar e mediar interesses/conflitos jurídicos dos cidadãos (capazes e incapazes) pelas serventias administrativas garantidoras de legalidade, mediante uma comunicação (dotada de munus publicum) não violenta [“não há responsabilidade sem determinado comportamento humano precedente” - STOCO, RT 714/45], poder-se-á quem sabe estabelecermos uma possível nova cultura de paz para a eficaz solução (preventiva) de direitos substanciais da pessoa humana.
Cabe, ainda, dizer que a presente ideia não é nossa. É das partes que várias vezes insistem em pedir que se proceda – no dia a dia da atividade jurídico notarial – neste “convite de comparecimento”, ao objetivo de que a outra parte (relutante em firmar a escritura de, por ex., uma partilha de inventário) venha até o cartório para, de antemão e de comum acordo, efetivar o respectivo aperto de mão sob o seu acordo de vontade (verdade que é uma efetiva facilidade que já é parte da nossa realidade).
De qualquer sorte, importa é agente fazer a nossa parte [mãos à obra caros amigos], que certamente vamos conseguir evitar muito litígio - perda de tempo e dinheiro - através desta via jurídica alternativa. Só que para essa - nova - “pegar”, precisamos enviar (e aprovar) ao Legislativo esta adaptação normativa, com o intuito de que a norma legal expressamente conceda: a) este benefício jurídico (da L. 11.441) à integralidade da família; e b) autorize esta prática de mediação extrajudicial (para, digamos assim, encorajar as pessoas a procurar primeiro um cartório mediador antes de se pensar em litigar – correndo aí o risco de um dissabor – no Judiciário).
Por conseguinte, neste importante papel do atual campo notarial estatal (de desburocratização e desjudicialização), posto que saibamos que a aprovação de nova legislação acarrete uma passagem parlamentar, aqui o benefício social (no direito civil em geral e no de família em especial) é o bem maior a ser trabalhado, ao passo e ao cabo de que, nesse Estado Democrático de Direito, possamos com plena liberdade e absoluta segurança assegurar o bom exercício dos direitos individuais e sociais, promovendo equilibrada justiça mediante a prática efetiva de solução pacífica das controvérsias jurídicas.
1. A MEDIAÇÃO NOTARIAL PARA UMA EFETIVA PACIFICAÇÃO SOCIAL
1.1. Mediação de conflitos jurídicos (composição amigável das lides jurídicas: justiça preventiva, alternativa e efetiva)
Na nossa sociedade, pelo que se sabe, e se pode verificar – através das anotações e registros da história (e pelo senso comum do nosso atual momento social) –, o ser humano sempre teve conflitos (“embate dos que lutam”).
Entretanto, já é mais do que tempo de aprendermos que “a melhor maneira de se vencer uma luta é pela arte da não-guerra” (TZU, A arte da guerra: uma nova interpretação, 2011). Só então ambos os lados terão a garantia de que sairão efetivamente vencedores (diferentemente da decisão de um juiz ou árbitro, em que cada lado perde/ou ganha, total ou parcialmente). Neste ambiente, como este terceiro mediador deve ter preferencialmente toda uma estrutura técnica jurídica para melhor acautelar os conflitos a serem resolvidos através do consenso, podem aí as serventias notariais exercer (é o que se propõe) este papel fundamental que se faz necessário para que a nossa sociedade esteja efetivamente mais contente. Todavia, para haver na prática esta harmonia social – direito humano essencial –, precisamos oportunizar e incentivar (mediante norma expressa) que mais relações jurídicas de direitos materiais possam ser levadas (transigidas) para o âmbito extrajudicial, desafogando o meio judicial, tendo em vista que daí irar-se-á para o plano voluntário da transação amigável já na esfera administrativa, solucionando muitas lides ao se evitar o contencioso jurisdicional.
Embora até se tenha alguns resultados práticos comprovados no dia-a-dia notarial (basta ver a quantidade de escrituras de separações, divórcios e inventários que passaram agora há pouco tempo a ser lavradas nestas serventias), o objetivo é conseguirmos (esta é a esperança), de uma forma ou de outra, transmutar esta nossa ideologia – litigiosa – judiciária em prol de uma composição – amigável – extrajudicial, com a garantia da segurança jurídica emanada pelo Poder Público. Isso porque, preponderantemente, não se vai ao tabelionato com predisposição de se litigar, senão de acordar. Efetivamente, tudo se processa de modo bem rápido e com eficiência no seio cartorial (direitos subjetivos realizados consensualmente: facilitação da vida social e efetivação da prestação estatal), o qual pode convidar a população para a conciliação.
Já quanto a esta notificação (convidativa) praticada por ato extrajudicial (a pedido da parte e/ou de seu procurador), o que se busca é efetivar a eficácia deste convite ao aperto de mão, tendo-se em vista que notificar consiste em cientificar alguém de determinado fato, circunstância ou dever/obrigação tida como existente por outrem (notificante), podendo-se ter o ato (hábito de se chamar ao consenso, que é efetivo bom sensu. Dirigindo-se daí qualquer pessoa ao cartório mais próximo de sua residência, ou de sua preferência, pretendendo “acertar contas” com outro(s) indivíduo(s), o Tabelionato chamará (via “intimação convidativa” [1] - por carta postal com Aviso de Recebimento; quiçá em moldes semelhantes ao contido no texto do § 6º, art. 213 da LRP) o outro lado para uma viável transação da relação de direito em questão.
Aqui a estrutura é basicamente a mesma e, para se chamar uma parte via carta AR, custa apenas alguns reais (de despesa dos correios). No caso, diferentemente do que ocorre no RTD, os emolumentos poderão incidir apenas se for lavrada a escritura do respectivo acordo. Quer dizer, praticamente não custará nada - ou muito pouco - tal investida. Daí que só se tem a ganhar (os jurisdicionados e todos os operadores do direito) neste seguro, rápido e eficaz procedimento administrativo instrumental!
Assim, parece que efetivamente vale a pena expandirmos este nosso campo de atuação notarial para efetivarmos a mediação extrajudicial, na medida em que a desburocratização e a conciliação dos interesses dos sujeitos de direito é um poderoso instrumento para se resolver demandas, evitando pacificamente o litígio de uma forma econômica e satisfatória. Promover-se-á aí o devido diálogo entre as partes, estimulando a negociação para a continuidade – pacífica – das relações jurídico sociais, incrementando a responsabilidade de ambos os lados para a resolução dos conflitos ante os princípios da voluntariedade, confidencialidade, rapidez, criatividade, economicidade, facilidade, imparcialidade e neutralidade. Esta é, pois, a respectiva proposição de solução alternativa para uma paz efetiva.
1.2. Contexto social para a concreção legal de uma mediação que nos perfaz providenciais apertos de mãos
No presente tempo e espaço social em que nos encontramos, não é muito difícil observarmos que as boas práticas que envolvem algum tipo de mediação, seja no âmbito extrajudicial ou judicial, demonstram em seus recentes números o sucesso que é o consenso nesta excelente paisagem conciliatória (de providenciais apertos de mãos) que estamos trazendo para o nosso meio jurídico.
A mediação - e meditação - é boa alternativa porque permite às partes chegarem juntamente a um acordo. Pelo fato de não existir um terceiro impondo-lhes uma decisão a ser cumprida, tem-se uma maior liberdade para se transacionar, sendo possível deixar claros os pontos obscuros, as divergências e insatisfações (inclusive as pessoais afetivas) de cada um. Logo, o que se pretende é chegar providencialmente a um meio-termo benéfico para todos (redução dos litígios pelo aumento dos consensos, elidindo-se o hábito da judicialização do mundo, aonde tudo é motivo para se impetrar e processar). Ora, se o fato juridicizado, não resolvido espontaneamente, pode ser levado e transacionado (com segurança jurídica) em um plano extrajurisdicional (com a fé do Poder Público Estatal), tudo fica, já a priori, bem mais tranquilo. Não nos é complicado de ver que os bons números que estão vindo dos tabelionatos mostram como se acelera – e se reduz o numero de ações judiciais – a resolução de uma relação jurídica material levada a cabo pelo meio administrativo. “Para se ter una ideia, só em 2007, os divórcios diretos consensuais, aqueles que não passam pela Justiça, representaram 70,9% do total registrado no País; nova lei efetivamente desburocratizou, enfim, muitos dos processos” (www.correiodeuberlandia.com.br/texto/2008).
É nesta alçada de desburocratização que o - qualificado[2] - Tabelião de Notas (cuja titularidade só pode ser delegada, desde 1988, mediante concurso público – art. 236 da CF/88) nos dá a certeza de que hoje se está bem cumprindo, com celeridade, a função de dar “segurança e eficácia aos atos jurídicos” (art. 1º da Lei 8.935), tendo-se aptidão para se executar aí uma excelente mediação. Nesse prisma, quando as pessoas verificarem que é mais dinâmico e econômico o acordo (no campo judicial ou extrajudicial), vai-se reduzindo proporcionalmente a pré-tensão ao litígio com tal mudança comportamental, havendo daí verdadeira ação pública concretizada; ação que é, de alguma forma, também de direito material, já que exercida com a efetividade fluída de seu conteúdo eficacial (via esfera cartorial consensual), a qual resolverá materialmente a questão de direito (prevenindo e/ou eliminando a lide com efetiva segurança jurídica).
Com a nova lei (“adaptação legal” - que se Deus quiser está por vir), para cada indivíduo efetivamente será muito bom proporcionar a satisfação da solução jurídica, como também beneficia a sociedade e o Estado como um todo (com conteúdo axiológico e carga de valores aptos a evitar o arbítrio). Mediante “novas boas regras” (que, no caso, incentivem o consenso), “consegue o homem diminuir de muito o arbitrário da vida social e a desordem dos interesses”, porquanto “os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interesses mais diversos” (MIRANDA, Tomo I, Tratado de Direito Privado; Prefácio).
Afora as ótimas iniciativas (como o foi agora esta importante Semana Nacional da Conciliação – mais do que os recursos, as ideias simples e inovadoras são as que mais transformam a prestação jurídica) que estão sendo feitas, é notório que o notário pode nos auxiliar a tentar mudar um pouco mais esta mentalidade conflitante mediante estas novas boas regras (prova disso é o benefício trazido pela Lei nº. 11.441/07, aonde famílias dispõem da oportunidade de deixar “rusgas” para trás em prol da concordância que lhes proporciona muito menos sofrimento). O que vai anotado numa escritura dá fé pública apenas ao que as partes, dentro da legalidade, declaram e acordam em se transpor (com “publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos” – art. 1º da Lei 8935).
Com adequado efeito, o Notário, profissional do direito que serve para “intervir nos atos e negócios jurídicos” (art. 3º e 6º da Lei 8935) que as partes desejarem resolver, pode (como terceiro imparcial) trabalhar para desafogar o campo judicial com esta eficiente técnica de harmonização social.
Verifica-se aí que outorgante(s) e outorgado(s) só têm a lucrar pré optando – e assim se pré dispondo – com este trabalho da seara estatal administrativa antes de procurar o Judiciário, podendo haver inclusive a assistência de advogado (art. 133 da CF/88) na qualidade de interveniente (“assistente jurídico”) do ato ou fato jurídico a ser mediado, caso assim queiram os transacionantes. E quem mais ganha com esta facilidade é a sociedade!
Nesta alçada, efetivamente não se vislumbra[3], mas se verifica e se certifica que uma lei ordinária (como bem o fez a 11.441) pode adequadamente colorir nosso direito ao expressamente autorizar – e, principalmente, incentivar – o seguinte: direitos subjetivos disponíveis poderão ser dispostos e transacionados (o projeto aposta num possível e viável sucesso de uma mediação levada a efeito por este elemento neutro dotado de técnica jurídica e fé pública) na esfera extrajudicial (condicionados, por evidente, os emolumentos à lavratura da respectiva escritura da transação).
Aponta-se que tal proposição (mediação procedida pelas serventias notariais e, conforme a matéria, registrais; efetiva redução dos processos judiciais - “proposta advinda dos nossos anseios sociais”) vem sendo bem estudada e trabalhada no mundo notarial, senão vejamos:
“El Notario interviene con vocación principalísima en la judicialización de la materia no contenciosa. La actuación del Notario como conciliador o mediador, es deseable que no se canalicen por las vías ordinarias de la resolución de contiendas ante los estrados judiciales. Es decir, que estamos ante situaciones, como lo constituye la materia de familia, en donde seguramente se obtengan resultados más provechosos, en el marco de una conciliación, que como resultado de un pronunciamiento judicial” (XIV Jornada Notarial Iberoamericana. La competencia notarial en asuntos no contenciosos, experiencia en América - Santo Domingo, 2010).
“En el proceso de mediación del Notario (…) existe una multiplicidad de estudios que adveran el éxito de la mediación, finalizando un alto porcentaje de disputas en acuerdos transaccionales" (SÁNCHEZ, Revista De Madri - Número 38, La mediación civil y mercantil: un método para la resolución de conflictos, 2009).
“(...) O tema da desjudicialização tem tido desenvolvimentos vários quanto a determinadas áreas dos registos e do notariado (...) aliviou a crescente carga dos tribunais e, usualmente com o agrado dos juristas e da população em geral, ...na desjudicialização de matérias que não consubstanciam verdadeiro litígio (...) É indispensável o contributo do notariado para a realização prática do Direito, para o bem comum” (XIII Congresso Internacional de Direito Comparado - A Actividade Notarial e Registral - Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, 2009).
"Os notários são especialistas na lei, respeitando todos os problemas sociais dos cidadãos" (BOLAS, Conselho Geral de Notários, Espanha – BBC, 2010).
Isto é, com o melhor dos efeitos, a mediação (eficaz segurança jurídica preventiva – para assuntos não contenciosos) é matéria de efetivo trato do notariado (falta-nos apenas boa disposição normativa – e orientativa – neste sentido).
É sim de extrema importância efetivar-se no mundo notarial “iniciativas legislativas y de carácter organizativo …sobre racionalización de estructuras en la Administración General del Estado… temas tan de actualidad” (NOTARIO DEL SIGLO XXI – Revista Del Colegio Notarial de Madrid: Ley Antiblanqueo y a punto la de Economía Sostenible, 2010).
Sem sombra de dúvida, na vinda de uma lei federal neste prisma, através da mediação notarial, com o passar do tempo teremos, pelo que tudo indica, ao invés de mais e mais processos, talvez o registro de mais e mais consensos. É neste plano, dotado de múnus público, que se pode mais facilmente atender (constituindo, resguardando, modificando ou extinguindo direitos) muitos dos direitos substanciais dos cidadãos preventivamente e alternativamente.
A meta é que realmente possamos dar uma célere e equilibrada composição amigável aos mais diversos assuntos jurídicos das pessoas, apaziguando e apagando eficientemente os tantos litígios que se propagam pelo mundo jurídico da nossa atual humanidade [“os serviços notariais e de registro subordinam-se aos princípios da Administração Pública, dentre eles, o da Eficiência” (CENEVIVA, Lei dos notários e registradores comentada, 2002)], ao passo de se promulgar maior e melhor harmonia social nesta sociedade que efetivamente quer viver em boa comunidade (em uma justiça de efetividade).
1.3. Proposição (sugestão) de texto normativo
Art. 1º. Havendo consenso entre partes capazes, poder-se-á eleger uma serventia extrajudicial para se compor e solucionar a respectiva questão legal.
Art. 2º. Caso ambas as partes ainda não estejam de acordo, pode qualquer um dos interessados procurar um cartório notarial para esta serventia administrativa estatal entrar em contato com a outra parte, mediante simples notificação AR, a fim de amigavelmente se buscar um possível acordo sobre a matéria jurídica a ser resolvida.
Art. 3º. Não havendo consenso entre os interessados é livre o acesso à justiça, não se excluindo da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a qualquer direito.
JUSTIFICATIVA: incentivar mais acordos com menos litígios, desafogando a justiça com segurança jurídica.
Claro que, com melhor eficácia, poderemos aprimorar a presente proposta – nesta proposição normativa (aí o Projeto de Lei para a nossa devida meditação e, por que não, implementação) – com outras sugestões ou mesmo com contribuições de aprimoramento da técnica jurídica, na medida em que todo trabalho para a aprovação desta nova legislação - que nos proporcionará valiosa harmonia social - é de grande valia! Mas já se dizia que para a verdadeira justiça efetiva importa mesmo é que concretamente haja a implementação legal de “novas boas regras”: mediação notarial para a pacificação social através da fé pública estatal na resolução conflitual – precípua função promocional e funcional do meio extrajudicial (direito preventivo, alternativo e efetivo).
2. AMPLIAÇÃO DA ABRANGÊNCIA NORMATIVA DA LEI Nº 11.441
2.1. Inclusão de disposição normativa referentemente a direitos de menores e incapazes mediante - célere - procedimento instrumental pela via notarial (com aval do órgão ministerial e com respectiva homologação judicial – facilidade legal para a integralidade da entidade da família com segurança jurídica)
O ser humano, como se sabe, é um ser gregário por natureza, e a família é, de todo o efeito, a base desta sociedade. Sendo assim, ao tratarmos do direito de família, nosso norte deve ser a segurança legal e o bem estar da integralidade de toda a entidade familiar. Dentro deste contexto, o que aqui se propõe é que todas as pessoas que integram este ente fundamental recebam a facilidade, a efetividade e, principalmente, a segurança institucional no que toca aos processos que hoje envolvem incapazes neste procedimento administrativo estatal.
Atualmente, com razoável segurança já podemos verificar o - efetivo - aplauso da sociedade brasileira ao se defrontar com a simplicidade procedimental proporcionada pela via notarial no direito de família (hoje ainda só para maiores e capazes). Ou seja, está bem mais fácil, barato e seguro para as pessoas conseguirem no âmbito administrativo efetivar (com o carimbo da Chancela Pública) suas questões jurídicas de cunho familiar, aumentando-se o número de consensos nas separações[4], divórcios e inventários lavrados nos Cartórios. “O aumento deve-se à demanda reprimida, que congestionava o Judiciário e dificultava para que as pessoas pudessem regularizar sua situação (...) Muitas pessoas deixam de casar formalmente porque tem aquela impressão de que desfazer o casamento é muito mais complicado, e na realidade sabemos que é o contrário” (WEIZENMANN; in: IRPEN|Instituto de Registro Civil de Pessoas Naturais do Paraná - irpenpr.com/noticia).
No caso, é bem de ver que o procedimento legal trazido pela Lei nº 11.441, ao que parece, descomplicou a vida da família. E pode descomplicar ainda mais ao dispor de eficácia o suficiente para a produção de efeitos jurídicos aptos a preencher a inteireza dos integrantes de uma entidade familiar. Basta darmos a devida segurança que se requer àqueles que não têm condições de exercer por si aos atos da vida civil. Então, por que não beneficiar toda esta entidade familiar com a segurança e a facilidade que uma escritura pode proporcionar? A Lei 11.441 preceitua que só se poderá fazer por escritura o inventário e a partilha, a separação e o divórcio consensuais, se não houver filhos ou herdeiros menores ou incapazes. Porém, tentando responder - ou quem sabe solucionar - a questão levantada, quanto aos menores/incapazes interessados, na alçada da L. 11.441, podemos verificar algumas importantes questões:
A) Existência de filhos menores ou incapazes não comuns do casal
O art. 34 da Resolução 35 do CNJ resolveu a questão, dizendo que se pode escriturar separação e divórcio para o casal que “não tem filhos comuns” incapazes ou menores. Quer dizer, se o menor ou incapaz for filho (registral) apenas de uma das partes, não há impedimento à escrituração. Entretanto, como bem já se apontou por aí, para o caso não podemos perder de vista que pode haver a parentalidade sociológica familiar (paternidade ou maternidade socioafetiva – quando o filho não é “de sangue”, mas o é pela socioafetividade, mesmo não havendo o respectivo registro civil). Dificuldade resta em se verificar tal situação no âmbito extrajurisdicional, ainda mais sem previsão legal.
B) Questões jurídicas envolvendo incapazes que já tenham sido objeto de apreciação judicial
Acerca da questão, boas vozes do mundo jurídico familiar apontam o seguinte: “É de ser admitida a separação e o divórcio mesmo que existam filhos menores ou incapazes. [...] Basta que as questões com relação a eles já tenham sido alvo de apreciação judicial” (BERENICE DIAS, IBDFAM/42, 2007).
“Lei 11.441/2007. Atendendo ao reclamo da comunidade jurídica brasileira, e da própria sociedade, para desjudicialização ...quando não houvesse litígio” (NETTO LÔBO, I Congresso Maranhense de Atualização em Direito de Família, 2007).
“Autonomia e Vontade. A consideração da vontade dos indivíduos. Esta é, em síntese, a melhor virtude da Lei 11.441, na opinião de muitos estudiosos e operadores de Direito” (Instituto Brasileiro de Direito de Família – Editorial, 2007).
Havendo então apenas questões jurídicas dos maiores e capazes – e que aí estão de pleno acordo – a ser realizada, parece que a proposição está realmente em conformidade com o espírito da 11.441, embora ainda não tão aplicada, pelo que se sabe, na prática notarial nacional por falta de previsão legal normativa na maioria dos estados brasileiros (no Rio Grande do Sul já há a permissão expressa do Provimento nº 48/08-CGJ: “É possível a lavratura de escritura pública de conversão da separação judicial em divórcio consensual, com ou sem partilha de bens, mesmo que existam filhos menores ou incapazes do casal, desde que não haja nenhuma alteração do que foi convencionado e homologado na separação judicial em relação aos direitos dos filhos menores ou incapazes”).
C) Estender os efeitos da Lei 11.441 – com novo status legal – a toda entidade de uma família com a devida segurança jurídica (mediante aval ministerial e com homologação judicial)
Aí o “problema” (para os que ainda pensam em alguma penosidade ao se encarar o processo legislativo). Ou a solução (se Deus quiser; e o Legislativo colaborar)! De qualquer forma, certo é que a proposição “C” resolve “A” e “B”. A hipótese “A”, posto que permitida, pode ir a contrario legis se houver socioafetividade familiar, já que aí existiria efetivo filho(s) (menor/incapaz) “do casal” separando/divorciando (o que é vedado pela lei); “B”, embora esteja, a priori, permitido, não é aplicado em muitos estados da federação por falta de disposição legal que o autorize. Assim, como se verifica, só com a ampliação normativa da L.11441, cuidando dos respectivos interesses dos menores e incapazes (que é o que aqui se propõe nesta proposição “C”), é que resolveremos verdadeiramente estas questões familiares.
Verdadeiro é também que existe uma enorme gama de famílias que estão hoje obrigadas a levar tais questões ao Judiciário, mesmo havendo consenso no seu seio familiar. Por isso é que é preciso meditar acerca da importância que tal alteração legislativa pode proporcionar ao mundo jurídico – principalmente no do universo das famílias (não são poucos os que muito se desapontam no balcão dos cartórios ao se dizer que não podem obter esta facilidade instrumental por terem filho/herdeiro incapaz, mesmo estando todos os seus representantes de pleno acordo em comum).
Para resolvermos esta importante questão, nesta necessária proteção integral e especial à família, há a seguinte SOLUÇÃO: Encaminhar administrativamente o ato notarial ao órgão ministerial e judicial – semelhante como o era para se casar no Cartório de Registro Civil (art. 1.526 do CC), sendo que tal procedimento é bem célere (com tempo médio de aproximadamente duas semanas para ir e voltar ao cartório). No mais, caso haja qualquer lesão ou prejuízo ao direitos dos menores incapazes [e para estes não corre prescrição (art. 198 CC) na eventual impugnação/anulação do ato; nem há coisa julgada material, já que aqui “não há lide, nem processo” – Nelson Nery, in comentário ao art. 1.526 do CC], pode-se a qualquer momento se recorrer ao Judiciário se for necessário (art. 5º, inc. XXXV, da CF/88). Agora, se desnecessário o for, não há obrigar ao mais difícil quando se pode resolver – de forma segura - pelo mais fácil e menos oneroso (existe, inclusive, gratuidade de emolumentos para quem assim o requerer – § 3º do art. 3º da Lei 11.441/2007).
Mas vejamos, ainda, algumas outras esclarecedoras vozes jurídicas do direito de família acerca dos efeitos a partir de uma eficácia maior da Lei 11.441:
O notário Angelo Volpi destaca que necessário se faz atentar para o fato de que “A nova lei vai estimular as pessoas que estão em conflito a solucionar a questão, através de um acordo e por escritura pública, já que a burocracia é bem menor” (www.demaria.com.br/noticias/noticias.php).
A advogada Ana Cecília Parodi diz que “Todos saem ganhando. A lei incentiva o consenso entre as partes. Em um caso de divórcio, há menos sofrimento e mais respeito” (Jus Navigandi).
O promotor de justiça André Luís Alves de Melo aduz que “A Lei 11.441/07 trouxe uma mudança significativa no sistema(...) Como o divórcio consensual com filhos menores permaneceu no Judiciário... há a demanda reprimida, a qual consiste em pessoas sem paciência para ficar anos no judicial” (Jus Navigandi).
Já a então magistrada Maria Berenice Dias refere também que agora, a partir da 11.441, é das partes “a responsabilidade de decidir suas vidas (...) A dispensa da intervenção estatal, mesmo no âmbito do Direito de Família, empresta mais importância à vontade das partes” (IBDFAM/42).
Neste sentido, mostra-se bem razoável ao menos vislumbrarmos todos os evidentes benefícios que muitas famílias terão com a aprovação de nova legislação que inclua a integralidade da entidade familiar nesta facilidade jurídica que respeita a vontade das pessoas, pois “a conciliação constitui o mote principal do direito moderno em todas as áreas, especialmente na solução extrajudicial de conflitos” (SZKLAROWSKY, Consulex: Homenagem aos 30 anos da Lei do Divórcio e ao humanista Nelson Carneiro, 2007).
Consequentemente, havendo consenso, salvo melhor juízo, parece sereno e seguro haver a permissão legal para que toda a entidade familiar possa colocar este Carimbo do Poder Público – através de uma Escritura Pública – naquilo que nos é consensual (melhor interesse dos indivíduos). É, pois, de se atender a finalidade social de simplificação legal, respeitada a autonomia de vontade das partes que representam uma família. Isto sem contar no fato de que podemos encorajar as famílias a litigarem menos, porquanto quem não pensaria mais de uma vez em brigar quando pode tudo solucionar de uma maneira muito mais simples e segura?
Daí advém novamente aquela pergunta: mas por que não estender todos estes benefícios jurídicos para todos os integrantes de uma família? Parece que o bom senso – principalmente quando há CONSENSO – é, efetivamente, a melhor resposta.
De toda eficácia, “com o verdadeiro espírito da lei” podemos “...colorir e acabar a paisagem iniciada (...). Sentir e acreditar numa certa expansibilidade da regra jurídica, isto é, no seu poder de estender-se por todo o espaço da vida social, como o ar se expande no espaço physico. O direito não visa obrigar; ...só em caso de controvérsia. O seu fim immediato é regular pacificamente”. (Sic; PONTES DE MIRANDA, Direito de Família, 1917, Prefácio e pág. 8). Com o melhor dos efeitos, há aí uma evidente fumaça expelida pela chama deste bom direito, pois o espírito desta paisagem iniciada pela Lei 11.441 foi o de dar rapidez (com SEGURANÇA[5]) a estes procedimentos familiares e, ao mesmo tempo, proteger o universo dos menores e incapazes. Daí a importância de estender estes efeitos civis por tanto quanto lhes houver suficiente eficácia e segurança jurídica (conforme já levantava Teixeira de Freitas), garantindo-se a plenitude constitucional do Princípio da Especial Proteção da Família, e com total respeito à Autonomia de Vontade. É nesta alçada que se registra a presente ideia, a qual que facilita e agiliza, mas não tira a segurança jurídica dos menores e incapazes de uma família (além de podermos ter neste procedimento extrajurisdicional o aval ministerial e até do órgão judicial, não se pode perder de vista que existe aí também a plenitude consensual pessoal dos integrantes e representantes da família).
Conseguintemente, pertinente se faz proporcionar esta razoável facilidade procedimental (consenso mais segurança jurídica é igual a mais agilidade - pela via menos burocrática - e mais dignidade da vontade da pessoa), meditando-se sobre a possibilidade de os efeitos da norma serem daí expandidos para os filhos/herdeiros incapazes que, de todo o efeito, fazem parte do universo desse espaço familiar a ser preenchido e “colorido pela nova norma legal”. Enfim, vamos sim facilitar a vida jurídica das pessoas (e feliz daqueles – juristas e/ou legisladores – que aqui puderem, de alguma forma ou sentido, contribuir para este efetivo benefício legal a ser concedido ao nosso âmbito jurídico do direito de família que merece ser colorido neste bom sentido normativo).
2.2. Proposta de texto legal
Projeto de Lei n.° ___ /2012
Art. 1°. Altera dispositivos da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, possibilitando que toda a família realize inventário, partilha, separação e divórcio consensual por via administrativa.
(...) Havendo testamento ou interessado incapaz na via administrativa, o tabelião dará vista ao Ministério Público e conclusão ao Juiz da Vara de Registros Públicos, ou direção do foro, para respectiva homologação da escritura.
Art. 2° - O art. 1.124-A do CPC, acrescido pela Lei 11.441, passa a vigorar com a seguinte redação:
(...) Havendo, na esfera administrativa, disposição inerente a direito ou interesse de filhos menores ou incapazes do casal, o tabelião dará vista ao Ministério Público e conclusão ao Juiz da Vara de Registros Públicos, ou direção do foro, para homologação da escritura.
Art. 3° - Revogadas as disposições em contrário, esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
JUSTIFICATIVA: facilidade procedimental que tal alteração (adaptação) legislativa proporcionará – com segurança jurídica – para a integralidade de toda a família brasileira [“Qui si convien lasciare ogni sospetto, Ogni viltà convien che sia morta”. Que aqui se afaste toda suspeita, que neste lugar se despreze todo o medo (Dante)].
CONCLUSÃO
Diante de todo este contexto social, a fim de satisfazermos pelo menos uma razoável parte destas tantas necessidades – é o caso da desjudicialização e da desburocratização – do nosso atual universo jurídico, verifica-se ser viável escriturar toda uma série de direitos materiais da vida jurídica substantiva das pessoas (inclusive no seio da integralidade das nossas famílias), os quais hoje não mais necessitam ser da exclusiva seara do Judiciário quando estiver presente o elemento volitivo – “mágico” – que é o consenso (e ninguém duvida de que quando há apertos de mãos as coisas ficam bem mais fáceis de serem resolvidas).
Isto é, as partes é que decidem, dentro da legalidade, em que plano vão querer resolver (lavrar ou, conforme o caso, registrar) os atos e fatos da sua vida civil (podendo-se ter a assistência do advogado - indispensável à administração da justiça). Pois se todos estiverem de comum acordo, tudo já estará aí solucionado, havendo uma realização rápida e efetiva da Justiça através desta via alternativa que proporciona plena segurança jurídica - e praticidade na atividade de todos os operadores do direito. Com este excelente rumo conciliatório (como é o caso também da – bem sucedida – VII Semana da Conciliação que foi realizada agora no Judiciário), é bem de ver que o profissional notarial (imparcial e garantidor legal) pode, com efeito, intervir – com a fé pública estatal – para facilitar e solucionar de forma alternativa muitos dos nossos atuais problemas legais pela boa fórmula do consenso (relações jurídicas materiais do mundo sensível transacionadas através de uma visível e viável facilidade instrumental, sem se esquecer da segurança legal).
Concretamente, “no existe razón alguna para que el Notario no pueda en realidad intervenir en cualquiera de estas buenas fórmulas de JUSTICIA ALTERNATIVA” (EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, R. nº 20). Sob este benefício, a situação de cada fato, evento ou conduta é uma realidade que certamente pode ser acautelada mediante o neutro trabalho do notariado em cada caso concreto.
Verificando o notário, “profissional do direito dotado de fé pública”, o descrito e o contido em cada hipótese de incidência (identificando o suporte fático sobre o qual incidiu a regra jurídica para, como mediador que é por natureza, conduzir as partes à transação), poderá orientar acerca dos respectivos efeitos de direito que podem advir de cada fato jurídico (preponderantemente nos atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos) de uma maneira bem simples, concretizando com efetividade cada direito material.
Nesta alçada, podemos expandir tal aplicação jurídico notarial, na medida em que a norma positivada nos dará uma via mais facilitada. Todavia, na bem da verdade, temos conhecimento de que a proposta não traz grande inovação em si, tendo em vista que a composição sempre foi excelente solução. Ou se assume o risco e dispêndio de tempo ao se levar a pretensão de direito material ao órgão judicial, o qual poderá conceder ou não o tal direito substancial requerido, podendo aí haver ou não efeito prático na vida real daqueles que ainda insistem em litigar (com muito pouco a ganhar quando já no antes poderiam solucionar).
A grande transmutação será mudarmos nossa mentalidade da lide para o acordo, partindo-se de uma etapa anterior ao do processo judicial, já que num âmbito pré-jurisdicional parece que se vai, em princípio, de forma mais “mansa” para o lado amigável [a inovação trazida pela lei 11.441 – a ser ampliada direito afora – é um ótimo exemplo de justiça pacífica e efetiva]. Ao que parece, o grande fator de sucesso da prática é realmente a (pré)disposição para o consenso que existe quando se vai - pela confiança - a um Cartório, o que pode mudar substancialmente a radiografia do nosso Judiciário (o Tabelião, na sua neutralidade, pode aí absorver e resolver casos de direito em que o elemento volitivo consensual esteja presente – produzindo, preponderantemente, efeitos declaratórios e constitutivos, ficando mais ao estado-juiz os condenatórios, executivos e mandamentais).
Por certo também que qualquer problema em algum dos planos (seja o da existência, validade ou da eficácia) poderá ser levado ao Judiciário. Contudo, espera-se que isso seja a exceção, até porque, em geral, quando se faz uma composição, não é comum, nem razoável, mudarmos de opinião em prol de uma descomposição e das incertezas consubstanciais que têm o objeto litigioso (até pelo fato de que ninguém tem mais saúde – e paciência – para esperar anos a fio pela solução de seus problemas de cunho jurídico). Transformarmos os efeitos desta corrente de rumo contencioso é o nosso desafio. E como o direito serve para o pleno convívio entre os indivíduos, por isso mesmo é que deve ser eficiente (e inteligente) em sua sistematização. Senão não há falar que “O Direito é um sistema pleno e justo [...] a conferir sentido jurídico aos atos humanos” (AMARAL, Do Positivismo Jurídico à Democracia - O Conceito de Direito em Kelsen, 2002). Com atos e fatos jurídicos de direitos patrimoniais disponíveis sendo resolvidos no antes, dar-se-á verdadeiro sentido jurídico à norma positiva. A população, ciente desta facilidade, celeridade e economicidade, poderá preventivamente concretizar suas pretensões materiais de direito.
“La seguridad jurídica preventiva, la que evita los procedimientos judiciales, se cierra y culmina con la actuación y autorización notarial (…)Nuevas necesidades y desafíos que plantean la evolución social: Que la función notarial garantiza valores superiores con la seguridad y la paz social, con un importante efecto antilitigioso, que alivia carga de trabajo de los tribunales (…)Vale la pena recordar aquí las palabras del célebre Carnelutti: a más Notario menos Juez, a más consejo menos litigio” (XIV JORNADA NOTARIAL IBEROAMERICANA - La Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, Experiencia en América; 06/2010).
Aí o desafio do direito atual para uma paz substancial.
Dentro desta realidade cultural - de fatos, valores e normas do presente conjunto de metas sociais em sua integração dinâmica e dialética -, na avaliação do papel do notário na mediação e em outras matérias legais de assuntos não contenciosos (para a redução dos litígios), cabe-nos destacar, ainda, o seguinte: “A neutralidade do notário o coloca em ótima posição no debate sobre este tema; traz inúmeros benefícios às partes, por meio de uma resolução mais célere, traz economia à atividade judicial, com a redução dos litígios (...) Notários da Alemanha, da Bélgica, da Áustria e da França já atuam como mediadores... e se chegam à solução de 80% dos casos demandados nesta esfera. O assunto é muito atual e está na mesa dos principais notariados mundiais (...) Sobre algumas adaptações na Lei 11.441/07, há ainda a possibilidade de que notários possam realizar inventários, partilhas, divórcios e separações, mesmo havendo testamento ou filhos menores” (XVII CONGRESSO NOTARIAL BRASILEIRO, Canela/RS; 08/2012).
No âmbito destas novas adaptações legislativas, não há falar em falta de segurança da forma extrajudicial. É inclusive de se apontar que desde “o pensamento de Liebman no Código de Processo Civil, por meio de um de seus mais destacados integrantes, o Prof. Alfredo Buzaid, já se dizia que se deve oferecer segurança mediante respeito às formas” (DINAMARCO, “Liebman e a cultura processual brasileira”). Desta forma, na instrumentalidade do meio administrativo, temos formas que se tem mostrado bem seguras e efetivas para a conciliação e respeito aos mais diversos interesses jurídicos, estabelecidos sob uma real e legal relação de confiança entre as partes e o notário, o que facilmente acarretará a solução pacífica de muita controvérsia jurídica.
Com a devida vênia, cabe mesmo ao Estado promover o que for necessário para dirimir os tantos litígios da nossa atualidade (triste realidade) – e a fórmula mais rápida de se materializar isto é efetivar outras formas aptas a se alcançar a conciliação dos interesses mais diversos destes indivíduos que merecem mais apertos de mãos para a sua satisfação jurídica.
No campo jurídico notarial (nesta forma de harmonia social), para que uma verdadeira ação de direito (material) seja mais efetiva [quiçá sem precisar da de direito processual para satisfazer cada direito substancial – já que “o fim instrumental do Direito é a paz” (Von Ihering)], a questão vai resolvida é através da “ação administrativa”, a qual atenderá mais facilmente o direito subjetivo dos sujeitos de direito mediante este processo de conciliação dos interesses. Aí a facilidade (e caso não dê certo esta viabilidade da intermediação da mediação cartorial, certamente em todo caso concreto poder-se-á ir à tutela jurisdicional para, não havendo aí o acordo, se ver cumprido – se a posteriori efetivada for na vida real da parte a eventual sentença de procedência da ação – o preceito do direito objetivo).
Este é o DIREITO PREMIAL que se quer efetivar (de não se ter que ir diretamente ao judiciário frente à utilização primeira deste meio de campo, que pode ser verdadeiro remédio com eficácia o bastante para a solução amigável das coisas e bens da vida). Com o Estado favorecendo ações e situações desejáveis pelo mundo jurídico na vida social, neste aspecto diretivo – e protetor de direitos (promoção funcional) –, promovem-se melhores comportamentos através deste estímulo ao acordo, sem maiores burocracias diante do encorajamento a um comportamento socialmente desejável, pelo fato de que é mais atraente até mesmo aos mais recalcitrantes ir para esta facilidade – verdadeira felicidade – que é a via extrajudicial (talvez haja a facilidade - não custa tentar - deste possível “reforço” da seara extrajudiciária do Estado que muito, e a pouquíssimo custo, pode nos ajudar a conciliar).
Trata-se de dar, no universo do direito, esta nova tônica de renovação dos sentidos jurídicos em prol da praticidade. Caso em que o estado laborará (primeiro na alçada extrajudicial - para só depois ir, se necessário o for, à judicial) com mais criatividade, com menor despesa (atualmente tramitam nos tribunais brasileiros cerca de 90 milhões de processos, o que corresponde a aproximadamente uma ação judicial por dois habitantes como resultado da nossa cultura litigante) e sem maior dispêndio de tempo. Dentro desta dimensão de um ordenamento jurídico premial (sem a “loteria” judicial), em termos de concreção das funções estatais para um bem estar geral, assim como em Hobbes, Platão já nos apontava que é tempo de se efetivar o verdadeiro exercício da justiça estatal (como solucionadora de conflitos), em sua efetiva aplicação aos cidadãos de direito. Hoje dar Justiça é proporcionar e equalizar (de maneira econômica) a prestação jurisdicional em uma sociedade que precisa de menos litígios e mais consensos, dando-se efetividade a esta celeridade processual (através do meio procedimental da atividade notarial, uma vez que “o tabelião é o inestimável antídoto da demanda” - Oliveira).
A demanda, como se tem conhecimento, só se processa quando amigavelmente não se resolve – por si ou por meio de um mediador - a relação de direito material, estabelecendo-se aí a quase inevitável relação de direito processual pelo monopólio da jurisdição estatal. Claro que no fenômeno processual, entre as partes e o juiz há uma relação jurídica de direito público, diversa da relação jurídica de direito material discutida (Bülow), em que o julgador vem a ser, de certa forma, a “atuação da vontade concreta da lei” (Chiovenda), seja pela vontade de se satisfazer o direito subjetivo reconhecido pela ordem jurídica (Windscheid), pelo interesse juridicamente protegido por meio de uma ação contra o estado (Ihering), ou pela proteção de interesses ao se defender cada direito material (Thon), tendo por objeto um bem/interesse jurídico subjetivo valorado pelo legislador (previsto no ordenamento jurídico através do direito objetivo).
Entretanto, não há negar que o direito (processual) – posto que haja a defesa de um “direito puro” – é um fenômeno um tanto sinergético multidimensional, onde se entrelaçam os interesses ideológicos e políticos de uma sociedade em sua constante mutação e evolução dos conceitos e valores. Conforme bem nos conceitua Mauro Capelletti: “Como o processo é instrumento, deve adaptar-se o mais estreitamente possível à natureza de seu objetivo e seu fim, ou seja, à natureza particular do direito substancial (...) se impondo a tarefa de interpretar os momentos ideológicos e, por assim dizer, emocionais que lhe são inerentes (...)esperançoso de uma possível conciliação” (Processo, Ideologias, Sociedad, 1974, p. 6).
Neste rumo conciliatório de ideologias, o que se pretende com o instrumento administrativo é satisfazer (é só fazer acontecer quando se quer realmente resolver) direitos pessoais em sua própria natureza substancial (inclusive no que tange ao elemento volitivo – poder/liberdade de escolha da via instrumental). Pois nada melhor do que acordar sem precisar litigar. Segundo já dizia Miguel Reale, cabe-nos adequar a “integração normativa de fatos segundo valores” (que hoje são os de uma justiça funcional), já que “a dificuldade na interpretação do direito objetivo não torna incerto o direito subjetivo” (GALENO LACERDA - APC 583046735/TJRS) a uma justiça substancialmente mais efetiva (e humana em sua instrumentalidade volitiva).
Ao se proporcionar esta verdadeira ação instrumental que satisfaz o direito material (adequando melhor o homem à harmonia social), ter-se-á efetivo equilíbrio da balança entre a promoção da efetividade e da segurança jurídica, em verdadeira cidadania na ponderação destes valores sociais que merecem estar esculpidos no plano legislativo. Tal “adaptação” legislativa – que incentivará uma razoável adaptação comportamental das pessoas (como está sendo o caso da L. 11.441, em que famílias estão deixando de litigar para poder tudo solucionar na seara administrativa escolhida) – implica em questão não só jurídica como também política.
Não obstante, conquanto se saiba que “os fins da política são tantos quantas forem as metas a que um grupo organizado se propõe, segundo os tempos e as circunstâncias” (BOBBIO , Teoria Geral Da Política, 2000, p. 167), cabe notar que nestes nossos novos tempos a sociedade (e “a única fonte do direito é o povo” - Savigny) conclama (nesta pátria amada, adorada mãe gentil) por uma justiça de circunstâncias mais efetivas, realizando-se o preceito e meta do direito de se viver pacificamente em um admirável mundo novo, dando a cada um o que lhe pertence (Ulpiano); e à população deve ser efetivamente dada a opção da não burocratização. Lógico que para isso ocorrer necessitamos adaptar um pouco a nossa legislação, porquanto toda reforma e toda mudança para melhor se desenvolver dependem exclusivamente da aplicação do nosso próprio esforço (Kant), sendo que para a mudança dos preceitos e efeitos jurídicos (materiais e processuais), já nos dizia Carnellutti que “sem haver lide não há atividade jurisdicional”.
Este é o cerne da questão: vamos acionar a atividade judicante somente quando se tiver – e não se puder evitar – a lide incessante.
Não há, pois, demandar no judicial quando já se pode acordar no extrajudicial, porquanto “a força do direito deve superar o direito da força” (Rui Barbosa).
Aqui não há forçar acionar quando o direito quer ver a justiça funcionar para que todos possam bem estar ao se efetivar seus respectivos direitos substanciais fundamentais (mesmo com todos os grandes e aplaudidos programas e incentivos aos acordos no plano do judiciário, cuida-se aqui de mais um plano estatal que teremos para unir forças em prol deste bem comum). “El proyecto de ley de mediación viene a establecer un marco legal que sin duda facilitará el desarrollo de éste nuevo instrumento” (SÁNCHEZ, La mediación civil para la resolución de conflictos, 2010).
Eis aí - o que não nos é nenhuma surpresa - a transmutação do fenômeno jurídico instrumental que se pretende alcançar; é fato social que se precisa de menos controvérsias (sociologismo jurídico), cujo valor em favor da harmonia geral merece ser efetivado (axiologia jurídica), e uma nova norma legal pode, com segurança, nos auxiliar a proporcionar este direito facilitado a ser positivado (normativismo social).
O objetivo é mesmo dar senão maior facilidade, com a celeridade e a segurança (dispondo-se de transparência com controle público) emitida por um direito funcional, para se evitar todo um (desnecessário) desgaste material – e espiritual – dos indivíduos, os quais terão sua vida jurídica facilitada por este instrumento (uma lei com expressa autorização neste sentido será muito bem vinda na nossa vida jurídica, para que tenhamos menos lides neste nosso mundo jurídico).
Nesta baila, cabe trazer o recente – e oportuno – Provimento 17/2013 da CGJ-SP que autoriza notários a praticarem atos de conciliação e mediação: “Em uma inciativa inédita no País, os Cartórios Paulistas estão autorizados a solucionar conflitos por meio de atos de mediação e conciliação, possibilitando ao cidadão escolher qualquer uma das 1.535 unidades de Tabelionatos de Notas ou Protesto, Registro Civil, Registro de Imóveis e Registro de Títulos e Documentos, distribuídas por todos os municípios paulistas para resolver litígios que demorariam anos para serem solucionados judicialmente.
Para o Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo (CGJ-SP), desembargador José Renato Nalini, a nova normatização reflete uma realidade já exercida pelas serventias extrajudiciais. Os cartórios já realizam informalmente mediação e conciliação, por serem muitas vezes o único braço da Justiça em pequenas cidades, então o Provimento vai regularizar esta prática, adicionando esse serviço à atividade.
O Provimento n° 17/2013 faculta às unidades extrajudiciais paulistas a possibilidade de prestarem o novo serviço, apenas em caso de direitos patrimoniais disponíveis, uma vez que no quesito capacitação, destaque-se que os notários e registradores são pessoas de elevado saber jurídico de modo que se encontram plenamente habilitados a receber e orientar aqueles que antes de se valerem da última ratio que é a via judicial, buscam na mediação e na conciliação uma solução mais rápida, menos onerosa e, as vezes, até mesmo mais satisfatória.
(...) Na conciliação, participando diretamente das tratativas, esquivando-se de eventual descontentamento com a sentença judicial... Para o Poder Público diminuem-se os custos fixos e evitam-se demandas que sobrecarregam o Judiciário” (In: http://www.notariado.org.br/#/3; acesso aos 18.06.2013).
Sob estes bons ventos – com o instrumento consensual proporcionado pela mediação extrajudicial – é que “a atuação notarial reduz a litigiosidade” (BRANDELLI, Teoria do Direito Notarial, 2011).
Concretamente, percebe-se que a quase totalidade dos operadores do direito e a população (bem como o seio de cada família) conclamam pela desburocratização e desjudicialização.
E se não tivermos acordo, preferindo as partes, ainda assim, acionar o Judiciário, não se questiona que o acesso à Justiça é sempre livre – pelo direito de ação, direito público subjetivo – a todo e qualquer sujeito de direito, conforme dispõe o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal).
Portanto, de todo o efeito, verifica-se que efetivamente a segurança jurídica estatal extrajudicial – notarial/registral – pode aqui (com a nova legislação federal), em um razoável grau de medida participativa, colaborar para se enfrentar, com a devida imparcialidade, esta nossa não tão nova luta pela liberdade da autonomia de vontade e pela concretividade de uma real paz social neste Estado Democrático de Direito que, sob a proteção de Deus, destina-se a assegurar o bem-estar fundado na harmonia social com a solução pacífica das controvérsias: Justiça rápida e efetiva através desta via alternativa[6], a qual pode nos dar a opção de uma livre mediação para a composição da integralidade dos direitos materiais – e emocionais – da pessoa humana e das nossas respectivas famílias, que merecem esta proteção jurídica proporcionada pela efetividade desta facilidade instrumental.
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[1] Sugestão de texto - NOTIFICAÇÃO CONVIDATIVA - para a Mediação Extrajudicial: Solicita-se o comparecimento do Sr(a) “Fulano(a) de Tal” ...para amigavelmente resolver o seguinte assunto jurídico do seu interesse: {...objeto de direito a ser resolvido}. Ficam todos os interessados advertidos de que se não formalizarem transação para solucionar o seu problema jurídico de forma rápida e efetiva, a questão não resolvida poderá ser demandada, via processo próprio, no juízo competente. Sem mais, fica esta serventia notarial estatal à sua disposição para mediar a solução consensual da sua questão legal.
[2] “Os cartórios lideram a CONFIANÇA dos seus usuários na comparação com outras instituições do país como a Justiça, Ministério Público, Polícia (...), segundo pesquisa realizada pelo Datafolha” (fonte: http://www.notariado.org.br). Destacamos.
[3] Há certas coisas da vida que não nos basta mais apenas vislumbrar: “Existem coisas que não compreendeis porque a vossa inteligência é limitada e isso não é razão para que as rejeiteis. ...Dizemos que os espíritos são imateriais porque sua essência difere de tudo o que conhecemos sob o nome de matéria. Uma comunidade de cegos não teria termos para definir a luz e seus efeitos... Mas os homens podem mudar suas leis” (KARDEC, Livro dos Espíritos, p. 71-72/281).
[4] Como um capítulo quase que a parte, acerca dos efeitos da alteração constitucional quanto à separação legal, o assunto foi discutido, aos 29 de julho de 2010, pelo ENORE/AJURIS: “(...) Tomando por base a Emenda Constitucional 66 de 13/07/2010 e respeitando os requisitos da Lei 11.441/07, na lavratura de escritura pública de divórcio direto não é mais necessário exigir comprovação de lapso temporal nem a presença de testemunhas. Já para lavratura de escritura pública de separação consensual, nada muda, sendo necessário observar o prazo referido no art. 1.574 do Código Civil Brasileiro".
[5] A segurança emitida por uma Escritura Pública advém da fé pública que faz “prova plena” – art. 215 do Código Civil. E como aí não há prejuízo a ninguém, transpassando o ato notarial por uma jurisdição (voluntária) administrativa estatal {CONSENSO + SEGURANÇA JURÍDICA (TABELIÃO + ADVOGADO + MINISTÉRIO PÚBLICO + ÓRGÃO JUDICIAL) = ABSOLUTA PROTEÇÃO ESTATAL}, que todos recebam então este importante benefício legal através da fé pública extrajudicial.
[6] A Desjudicialização e a Desburocratização das relações jurídicas materiais podem satisfazer (mediante este auxílio de enorme valia da via notarial) o anseio social substancial de melhor efetivação da justiça estatal: direito fundamental da dignidade do indivíduo, o qual quer ver realizado este seu direito constitucional que merece nos ser atual neste nosso novo funcional campo legal, através desta proposição de simplificação procedimental – efetiva pacificação social!
PRODUÇÃO INTELECTUAL: MONOGRAFIAS. “O atual direito de família, com relevo à proteção da mulher e da instituição familiar, segundo o novo Código Civil e a Constituição Federal” (Conferência Estadual da OAB/RS; apresentação – 05/2002); “Implementação legal da mediação notarial e registral para a segurança jurídica, desenvolvimento econômico e pacificação social através da fé pública estatal: justiça preventiva, alternativa e efetiva” (ANOREG/SP – 2010); TESES. “A autonomia do registrador e a retificação registral” (Aprovação e Publicação: IRIB Brasil, XXXI Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil – 10/2004); “A função social da atividade notarial” (Com apresentação de Projeto de Lei: XVII Congresso Notarial Brasileiro – 08/2012). ARTIGOS PUBLICADOS. “A controvérsia dos efeitos jurídicos produzidos pelas relações de afeto na esfera judicial, notarial e registral” (Revista de Direito Privado 23/243; Nelson Nery in CC Comentado 4ª Ed. p. 940; COAD, Revista Jurídica ADV Seleções Jurídicas 11/2004; AJURIS – site; ANOREG - site); “O efeito produzido pela alteração de nome dos ascendentes no registro civil dos descendentes” (Colégio Notarial do Brasil - site; Arpen/SP – site; Repertório de Jurisprudência autorizado dos TRF da 1ª à 5ª Região THOMSON-IOB, Edição nº 21/2004); LIVROS. Alteração do nome dos ascendentes no registro civil dos descendentes (Publicação: Ed. Ideia Impressa LTDA 493/EDA 2004); As relações afetivas e os seus efeitos jurídicos (Publicação: Ed. Ideia Impressa LTDA RDA 337.288/2005).
AUTORIZAÇÃO. Colaboração - “A Função Social da Atividade Notarial: Mediação e Ampliação da Competência Legal Extrajudicial em prol de um Efetivo Bem Estar Social através da Fé Pública Estatal”: Autoriza-se a presente publicação pela respectiva Editora (com aviso caso se necessite cessão de colaboração autoral inédita).
SERJUS