Considerando os diferentes tipos de escrituras lavradas nas Serventias Notariais, certamente a doação de bens imóveis tem grande trânsito.

 Nos termos do artigo 538 do Código Civil, “considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”.

Na doação, a transferência do patrimônio é advinda da munificência do doador.

Prevê a lei que “a doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular” (art. 544 – Código Civil). Lembrando que, nos casos de bens imóveis, cujo valor supere trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, a escritura pública é essencial à validade do negócio jurídico (art. 108 – Código Civil).

Fato que ora ou outra ocorre na doação, é a intenção dos doadores de constar na escritura a imposição de cláusulas sobre os bens doados, e isso em decorrência de vários fatores – exemplo disso, são as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade (art. 1.911 – Código Civil).

Por certo que o tema não é novo, tanto que o Decreto nº 1.839, de 31 de Dezembro de 1907, que regulava o deferimento da herança no caso da sucessão “ab intestato”, já admitia que fosse estabelecida condições de inalienabilidade pelo testador, sobre os bens dos herdeiros ou legatários (art. 3º)[1]. Todavia, em que pese o tema seja arcaico, ele continua sendo pertinente, e faz parte da realidade contratual brasileira, sendo objeto do trabalho dos Tabeliães de Notas, e Oficiais de Registro de Imóveis de todo o Brasil.

A imposição da cláusula inalienabilidade, como o nome sugere, implica diretamente no direito de propriedade, haja vista que a faculdade que tem o proprietário de dispor da coisa, sofrerá limitação. Tal situação (limitação à faculdade de dispor) não é exclusiva das doações, podendo recair também sobre bens no caso de sucessão legítima ou testamentária. A regra é que a gravação de tais cláusulas só pode ocorrer em atos gratuitos.

Sem desmerecer a possibilidade da cláusula de inalienabilidade sobre bens no caso de sucessão legítima ou testamentária, na oportunidade, em fidelidade ao título do artigo em ponto, trataremos apenas, ainda que de forma breve, sobre a cláusula de inalienabilidade na escritura de doação de bens imóveis.

O consagrado Registrador Imobiliário Ademar Fioranelli, conceitua a inalienabilidade como “a restrição imposta ao beneficiado de poder dispor da coisa, ou seja, de aliená-la. Por força dessa circunstância, o imóvel não pode ser alienado a qualquer título (venda, doação, permuta, dação em pagamento, alienação fiduciária), nem onerado com hipoteca; nem tampouco sobre ele será possível constituir direitos reais de anticrese e outros mencionados no art. 1.225 do Código Civil/2002”.[2]

É como se a manifestação de vontade do doador ou testador, tivesse o poder de fazer com determinado bem seja incorporado “ad eternum” ao patrimônio do beneficiado. No entanto tal perpetuidade não é verdadeira, haja vista que a limitação se restringe a uma geração, isto é: ao tempo de vida do beneficiado.

Através da inalienabilidade, configurada está a mitigação ao exercício do direito de propriedade, no que toca a faculdade de dispor, previsto no artigo 1.228 do Código Civil. Daí se faz necessário o entendimento, já consolidado, a respeito do limite de duração da gravação, de modo que o tempo se limita a uma geração, pois do contrário afetada estaria, por descomedido tempo, o tráfego imobiliário e a circulação de riqueza.

Como a inalienabilidade restringe, ainda que por “pouco tempo” a circulação de riqueza, é de bom senso compreender que a ninguém é licito declarar como inalienáveis os próprios bens; e outra não poderia ser a solução, haja vista que, com a imposição da inalienabilidade, o bem automaticamente, nos termos da lei (art. 1.911 do Código Civil), estaria amparado pela impenhorabilidade e a imprescritibilidade, o que geraria grandes dificuldades, como por exemplo no campo das execuções, considerando que nos casos de execuções, a garantia do pagamento é consubstanciada no patrimônio do devedor (artigo 591 – Código de Processo Civil).

Das premissas arguidas, é de se compreender que, em regra, a inalienabilidade, bem como a impenhorabilidade e a imprescritibilidade, só pode imposta em atos gratuitos - testamento ou doação. Permitir tal imposição em qualquer negócio jurídico de forma indiscriminada geraria grande insegurança às relações negociais.

Quanto à imposição das cláusulas somente em atos gratuitos (doação e/ou testamento), surge grande discussão acadêmica no que toca a doação de numerário para a aquisição de bens. Através de tal situação, na casuística, o doador ao invés de doar o imóvel propriamente dito, doa o dinheiro para que o donatário adquira o imóvel.

Sobre os debates acadêmicas ligados ao tipo de doação mencionado, faço menção ao nobre mestre e registrador Doutor Sérgio Jacomino ("Doação Modal e Imposição de Cláusulas Restritivas", in "Estudos de Direito Registral Imobiliário - XXV e XXVI Encontros dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil - São Paulo/1998 - Recife/1999", IRIB e safE, 2000, págs. 281 a 295) que sustentou a impossibilidade do doador de numerário clausular o bem a ser adquirido pelo donatário. De outro modo, o Egrégio Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, superando a própria posição alhures, entendeu pela possibilidade da imposição[3].

Outra situação digna de menção, no que toca a inalienabilidade, ocorre no chamado “bem de família voluntário” (art. 1.711 a 1.722 – Código Civil).

Como a ninguém é dado declarar como inalienável o próprio bem, a regra é que a inalienabilidade decorra da declaração de vontade de terceiro. No entanto, no bem de família voluntário, cujo procedimento registral esta previsto no previsto nos art. 260 a 265 da Lei dos Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), os próprios cônjuges, ou a entidade familiar, podem, mediante escritura pública ou testamento, e desde que respeitado o limite de até um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, impedir que o bem que foi voluntariamente destinado como “de família” seja objeto de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo alguns casos de específicos, como obrigações “propter rem”, por exemplo.

Cabível na oportunidade a transcrição do artigo 260 da LRP:

 Art. 260. A instituição do bem de família far-se-á por escritura pública, declarando o instituidor que determinado prédio se destina a domicílio de sua família e ficará isento de execução por dívida.

Necessário lembrar que o bem de família voluntário, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis (art. 1.714 – Código Civil e Art. 167, inciso I, número 1 da LRP), situação que não se confunde com a cláusula de inalienabilidade imposta em escritura de doação, uma vez que esta ingressa no Registro Imobiliário por ato de averbação. Assim, expressa na escritura de doação a cláusula de inalienabilidade, ou ainda de impenhorabilidade ou imprescritibilidade, o seu ingresso no Registro de Imóveis, bem como o seu cancelamento, será por ato de averbação, nos termos do artigo 167, II, número 11 da Lei dos Registros Públicos.

Tratando do assunto, o já citado, Doutor Ademar Fioranelli, ensina que “a eventual falta de averbação de cláusulas restritivas nos Cartórios de Registro de Imóveis espelha tanto a desatenção no exame do título, quanto o desconhecimento do alcance dos objetivos das restrições estabelecidas, sejam estas estabelecidas por manifestação de vontade (doação e testamento), sejam decorrentes da lei. Tal fato poderá acarretar irreparáveis prejuízos às partes, sem falar na eventual e consequente responsabilidade para o registrador ou notário” (Das Cláusulas de Inalienabilidade, Impenhorabilidade e Incomunicabilidade – Série Direito Registral e Notarial – Coordenação Sérgio Jacomino – Ed. Saraiva – 2009, p.2).

Importante destacar que a averbação de cláusula de inalienabilidade não é extensiva aos frutos e rendimentos. Aliás, nesse sentido, conforme noticia veiculada no Colégio Notarial do Brasil – Seção São Paulo (CNB/SP), posicionou-se o IRIB - Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, ao afirmar que segundo a base legal, “sobreditas cláusulas de restrição ao direito de propriedade recaem apenas sobre o imóvel, sem nenhum espaço para frutos e rendimentos”[4], de modo que não há base legal para qualquer averbação quanto a extensão aos frutos e rendimentos.

Com isso, ainda segundo o IRIB, na referência atribuída, “caso o interessado resolva dar a devida publicidade a tais cláusulas, no que se reporta a extensão aos frutos e rendimentos de determinado bem, deverá assim fazer perante o Oficial de Registro de Títulos e Documentos, como previsto no artigo 127, parágrafo único, da Lei 6.015/73, que assim se expressa: “Caberá ao registro de Títulos e Documentos a realização de quaisquer registros não atribuídos expressamente a outro ofício”. Desta forma, quando o Oficial Imobiliário receber em seus Serviços título que indique cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre determinado imóvel, com clara extensão das mesmas aos seus frutos e rendimentos, deve ele se ater em lançamentos que mostrem tais gravames a incidir apenas sobre os direitos de propriedade do imóvel em questão, sem qualquer notícia quanto a extensão aqui em comento, que vão envolver também os frutos e rendimentos do respectivo bem, por falta de amparo legal para assim fazer”.

Outra faceta da cláusula de inalienabilidade que é digna de estudo, diz respeito ao limite patrimonial da sua imposição nos casos do doador possuir herdeiros necessários. Embora, em regra, a cláusula de inalienabilidade, bem como as demais, só pode ser constituída em atos gratuitos (testamento ou doação), tal gravação não pode ser imposta de qualquer maneira, isso porque, no caso da doação, o doador só pode impor tal cláusula (de forma injustificada), quando o bem doado sair da parte disponível do seu patrimônio. Assim, a princípio, uma vez que o bem doado não interfira no valor da legítima, a imposição injustificada da cláusula de inalienabilidade será perfeitamente possível.

No entanto, caso a doação configure adiantamento da legítima, em tal caso, necessariamente deverá ocorrer justificativa para tal imposição (art. 1.848 do Código Civil).

Nesse sentido, importantes são os dizeres constantes do Código Civil Comentado, coordenado pelo ilustre Cezar Peluso, no sentido de que “o legislador optou por solução intermediária entre a do Código Civil de 1916, que permitia livre imposição das cláusulas à legitima, e a propugnada por grande parte da doutrina de abolir essas cláusulas, por retirarem bens do comércio, impedindo a circulação de riquezas, e também por serem resquício de mentalidade patriarcal”[5].

Tratando do assunto, mas no âmbito do testamento, ensina o saudoso jurista Silvio Rodrigues que “as restrições legais para a imposição das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade só dizem respeito aos bens da legítima. Se o testador não tiver herdeiros necessários, poderá dispor livremente de todos os seus bens, impondo as cláusulas que bem entender, e, mesmo que tenha herdeiros necessários, pode, sem limitação alguma, gravar os bens que integram a sua metade disponível” (Direito Civil, Direito das Sucessões, vol. VII, p. 127).

Há que se notar que no caso de adiantamento de legítima a “justificativa” (causa) para clausular o bem, deve ser “justa” (justa causa), de modo que não são suficientes justificativas genéricas por parte dos doadores, como simplesmente “preservar o patrimônio da família”, ou “garantir o patrimônio do beneficiado”.

Mauro Antonini, em sua obra, ensina que “não serão válidas, por conseguinte, indicações genéricas, sem singularidade em face do herdeiro que sofrerá a restrição; nem puramente subjetivas, que impeçam a referida apreciação posterior. O que significa, por exemplo, que não atenderá ao requisito da explicitação da justa causa a imposição de inalienabilidade mediante simples afirmação de que visa a proteção do herdeiro, pois essa é a finalidade genérica da cláusula, sem nenhuma especificidade em face de um determinado testamento. Ainda exemplificando, também será insuficiente a alegação de que o cônjuge herdeiro, na cláusula de incomunicabilidade, não é pessoa confiável, sem indicação de algum aspecto passível de apreciação objetiva”. (ANTONINI, Mauro in “Código Civil Comentado”. Coordenador: Cezar Peluso, Manole, 3ª Ed., São Paulo, 2009, p. 2.083).

Diante das particularidades expostas, o Tabelião de Notas deve alertar o doador, no momento da lavratura da competente escritura, sobre a necessidade de embasar de forma substancial a justificativa para a imposição da cláusula de inalienabilidade nos casos em que a doação se tratar de adiantamento da legítima, pois do contrário o ato poderá sofrer alteração em decorrência de eventual decisão, ante a sua eventual impugnação perante o Poder Judiciário.

Para concluir, uma vez apresentados os documentos e protocolizados para a lavratura da escritura de doação, o Notário além de todos os requisitos inerentes ao ato, deve, uma vez manifesta pelo doador a intenção de impor a cláusula de inalienabilidade, verificar se a doação é oriunda da porção disponível do patrimônio do doador, e caso não seja, deve esclarecer ao mesmo sobre a necessidade da justificativa substancial para a imposição da cláusula, salientando ao usuário que, ainda assim, o donatário, poderá submeter o título á apreciação do Judiciário. Por sua vez, o Oficial do Registro de Imóveis, ao recepcionar o título, deve empreender toda a sua diligência na análise do mesmo, e uma vez preenchidos os requisitos, promover o registro do título, averbando a cláusula existente, lembrando sempre, que nos termos do item 119, do Capítulo XX, das NSCGJ/SP, “incumbe ao oficial impedir o registro de título que não satisfaça os requisitos exigidos pela lei, quer sejam consubstanciados em instrumento público ou particular, quer em atos judiciais”.