Como abordado na coluna anterior, dentro de uma realidade cambiante, temos uma sociedade pós-moderna marcada pela tecnologia e pela extrema celeridade da informação, fontes legítimas dá a sensação de aceleração da passagem do tempo, fazendo inclusive muitos crerem tratar-se de um fenômeno físico, a redução de horas e minutos ao longo do dia. Daí uma das necessidades da criação de um novo Código de Processo Civil para substituir o atual Código da década de 70, que primava pela cognição em detrimento da efetivação dos direitos substantivos. O Projeto vem ao encontro do clamor pela celeridade e eficiência. É nesse sentido, que deveria ser inserida uma ampliação funcional da atividade notarial e registral em socorro ao Poder Judiciário. Geneticamente pautada pela eficiência e celeridade, as atividades extrajudiciais potencializaram-se, ao longo dos últimos anos recebendo, cada vez mais, novas atribuições recebendo, cada vez mais, novos encargos em atendimento à desjudicialização, em consonância com a EC 45/04.
Nesse contexto, é impressionante como o usucapião, instituto de origem romana, já de grande relevância desde a Lei das XII Tábuas e do direito Justinianeu – momento da fusão em um único instituto da usucapio e da praescriptio (meio de defesa processual concedido ao possuidor contra quem lhe exigisse a coisa por meio de ação reivindicatória) – adaptou-se à mudança do tempo, passando hoje a proteger muito mais do que a simples tutela da posse, passou a ser meio de regularização formal dos imóveis dentro da tábula registral, que por si só apresenta uma série de exigências formais muitas vezes incontornáveis e o próprio processo de regularização fundiária. Sem sobra de dúvida, a usucapião passou a ser um dos mecanismos de regularização fundiária. Dentro dessa evolução, o novo Código de Processo Civil passou a regular o “usucapião administrativo”, buscando efetivar a celeridade e a desjudicialização.
Por regularização fundiária, entendemos o processo conduzido em parceria pelo poder Público em conjunto com a população beneficiária, envolvendo sempre as dimensões jurídicas, físicas e social, tendo em mente a legalização da permanência dos moradores de áreas urbanas irregularmente ocupadas, para fins de moradia, com melhorias acessórias no ambiente urbano, bem como na qualidade de vida do assentamento, com grandes incentivos ainda no plano de exercício da cidadania pela comunidade, sujeito do projeto1. Dentro do fenômeno da desjudicialização, por sua vez, a ideia saudável é retirar da esfera exclusiva do judiciário a questão da regularização de posse e usucapião. É bom lembrar que o processo de desjudicialização de modo algum mitiga a importância do Poder Judiciário, muito pelo contrário, pois mantém apenas questões de alta indagação que devem, ser decididas pelo magistrado, passando questões burocráticas à Administração Pública.
É bem verdade que o Usucapião Administrativo já foi implementado no ordenamento jurídico brasileiro desde 2009 com o Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV). Aliás, o histórico sequencial de leis oriundas da tendência da desjudicialização vem desde 2004, partindo da lei 10.931/04, com a Retificação Administrativa que alterou a LRP em seus artigos 212 e 213, passando pelas leis 11.441/2007 (Inventário, Partilha, Separação, Divórcio, Consensuais por via administrativa) e lei 11.481/2007 (Regularização Fundiária para Zonas especiais de interesse social), chegando por fim, à lei 11.977/2009, modificada pela lei 12.424/2011, com disposições sobre o PMCMV.
Todavia, a implementação do Usucapião Administrativo pelo PMCMV teve efeitos bastante limitados, pois (i) foi prevista exclusivamente para regularização fundiária urbana, (ii) envolvendo procedimento administrativo bastante complexo, (iii) a contagem do prazo usucapional se atrela ao prévio registro do título de legitimação de posse (art. 60 lei 11.977/2009). Portanto, compete ao Registrador de Imóveis o reconhecimento extrajudicial do usucapião, a partir do registro da legitimação de posse convertida em propriedade após a passagem de um lustro de tempo (Cinco anos).
Interessante lembrar que no Brasil o Registro de Imóveis surgiu justamente com a figura da legitimação de posse no direito brasileiro. Em 1850, a lei 601 (lei de Terras) e seu regulamento 1.318 de 1854 separaram posse privada e domínio público. Na época, foi determinado que todas as demais posses, que não fossem de domínio público, seriam registradas no livro da Paróquia Católica, o famoso registro do vigário. Pelo art. 91 do regulamento 1.318 de 1854, todos os possuidores de terras, qualquer que fosse o título de sua propriedade, ou possessão, ficaram obrigados a fazer registrar as terras que possuíam. Todos os possuidores de terras devolutas foram então obrigados a registrar suas posses nos livros dos vigários o que, por conseguinte, definiu a competência dos primeiros registradores brasileiros como atrelada à situação do imóvel. A competência dos registradores restringia-se à propriedade pública de posse do particular, na época esta era situação do imóvel que poderia ser levado ao registro. A função essencial do registro paroquial era a legitimação da posse para posterior prova do tempo para efeitos de usucapião. Desse modo, com o povoamento, após os latifúndios das sesmarias, surgiram os minifúndios das posses legitimadas. Para a legitimação bastava: (i) a cultura efetiva e (ii) a morada habitual. Com a legitimação prevista tanto na lei como no regulamento, o domínio privado se ampliou ainda mais, em detrimento do domínio público. O processo prosseguiu, desordenadamente, como consequência da insuficiência dos recursos oficiais providos para medição perimetral das terras e das irregularidades processuais, fatores estes que subsistiram em matéria imobiliária brasileira. Todo esse contexto impediu que a realidade fática dos imóveis correspondesse à realidade jurídica, causando além do apartheid social, a inefetividade do sistema registral, que deixou de atender à sua principal função: dar publicidade, a terceiros, dos titulares dos imóveis.
A legitimação de posse funda-se no princípio da inviolabilidade da propriedade e da sua função social (art. 5º, inc. XXIII CF), operacionalizada nas diretrizes gerais de política urbana (arts. 182 e 183) e de política agrária (arts. 184 a 191 CF). Temos, portanto, na Legitimação de Posse um instituto verdadeiramente nacional, assim determinado no art. 5º da Lei de Terras "serão legitimadas as posses mansas e pacíficas adquiridas por ocupação primária, ou havidas de primeiro ocupante, que se acharem cultivadas ou com princípio de culturas, e moradia habitual do respectivo posseiro, ou de quem o represente (...)". Nesse sentido, podemos definir a legitimação de posse como "a outorga de título de domínio aos posseiros ou ocupantes de áreas devolutas, tanto em zona urbana quanto rural".
Ainda antes da vigência da lei 601/50, a lei 514 de 28 outubro de 1848, reportava-se às legitimações sem mencionar a espécie ou forma, autorizando a cobrança tributária sobre imóveis então legitimados. A lei imperial de terras foi efetivamente a primeira que se preocupou com a regularização fundiária e com a invasão de terras, e autorizou a permanência nos imóveis decorrentes de concessões sesmariais. A circular 260 de 1863 mandou dar preferência aos posseiros, cujas posses tivessem sido anuladas, para adquirirem por compra as terras correspondentes, sendo esta a pedra basilar da estrutura jurídico-agrária implantada no Brasil. O tempo de posse necessário para a referida regularização era de cincos anos antes da medição, e, depois da mesma, pelo prazo de dez anos. Já na época, era indispensável a posse mansa e pacífica, a ocupação primária cultivada e a moradia habitual do posseiro ou preposto e, por fim, o não incurso em comisso (perda da propriedade pelo não cumprimento de exigências legais). Essas mesmas bases relacionais foram mantidas pela lei 6383/76 e pela Lei do PMCMV.
Na atualidade, a Lei PMCMV introduziu a legitimação de posse apenas no Sistema Registral brasileiro, vez que a história do instituto remonta na verdade ao processo de ocupação de terras brasileiro. O instituto foi introduzido no artigo 167, inciso I, itens 41 e 42, da Lei de Registros Públicos. O Novo Código de Processo civil nada menciona sobre a legitimação. Prescindir-se-ia, então, da legitimação da posse e consequente conversão em propriedade, na esfera do usucapião extrajudicial? O projeto lograria abandono do instituto de gênese originária do processo de ocupação do território brasileiro? Provavelmente não.
Retomando o usucapião administrativo do PMCMV, após a decorrência de cinco anos do registro da legitimação de posse do imóvel, o possuidor poderá requerer ao registrador imobiliário a conversão do título de legitimação em propriedade. Para tanto, basta a documentação apropriada: (i) certidões do Cartório Distribuidor demonstrando a inexistência de ações em andamento, que versem sobre a posse ou a propriedade do imóvel; (ii) Declaração de que não possui outro imóvel urbano ou rural; [assim como (i) deve ser relativa à totalidade da área e fornecida pelo poder público]; (iii) Declaração de que o imóvel é utilizado para sua moradia ou de sua família; (iv) Declaração de que não teve reconhecido anteriormente o direito à usucapião de imóveis em áreas urbanas; (v) área urbana com mais de 250m2, o prazo para requerimento da conversão do título de legitimação de posse em propriedade será o estabelecido na legislação pertinente sobre usucapião.
No Novo Código de Processo Civil, o artigo 1.085 (versão mais recente aprovada pela câmara) prevê o reconhecimento extrajudicial do Usucapião também diretamente no Registro de Imóveis da Comarca em que se situa o imóvel usucapiendo. Para tanto, introduz o artigo 616-A na LRP, que exige: a) ata notarial: lavrada pelo Tabelião da Circunscrição de localização do Imóvel, contendo (i) o tempo de posse do requerente; (ii) a depender do caso, o tempo de posse dos antecessores e (iii) circunstâncias; b) Planta e Memorial descritivo do profissional legalmente habilitado, com reponsabilidade técnica e registro no respectivo Conselho de Fiscalização profissional, e pelos confinantes, titulares de domínio. c) Certidões Negativas dos Distribuidores da Comarca da Situação do Imóvel e do domicílio do requerente; d) Justo Título ou outra documentação que comprove: (i) origem da posse, (ii) continuidade, (iii) natureza e tempo; ex.: pagamento de impostos e taxas.
Conferida a documentação, o pedido de usucapião será autuado pelo Registrador e o prazo para a prenotação do registro pode ser prorrogado até o acolhimento ou a rejeição deste pedido. O registrador deverá notificar os confinantes e titulares de domínio ou direito real que não assinaram a planta, que possuem prazo máximo de 15 dias para manifestação. A notificação poderá ser pessoal pelo próprio registrador ou por meio dos Correios com AR. O oficial dará ciência à União, ao Estado, DF e município para manifestação em 15 dias sobre o pedido, neste caso a comunicação poderá se dar pessoalmente, por meio do correio com AR ou ainda do Registro de Títulos e Documentos.
Em seguida, proceder-se-á à publicação de Edital em Jornal de Grande Circulação e terceiros interessados poderão manifestar-se em 15 dias. O oficial poderá manter diligências para a elucidação de dúvidas e o registro do imóvel com suas descrições e a possibilidade de abertura de matrícula se dará após o prazo da última diligência. O interessado sempre poderá suscitar a dúvida registral, e em caso de problemas com a documentação o pedido de usucapião também poderá ser rejeitado pelo oficial. Neste caso, o requerente poderá ainda ajuizar a ação de usucapião. Do mesmo modo, em caso de qualquer impugnação do processo por terceiros, o oficial remeterá os autos ao juízo da comarca do imóvel e o requerente deverá emendar a inicial para adequá-la. O projeto, portanto só prevê a judicialização do procedimento se houver lide, ou seja, se o terceiro impugnar o ingresso do imóvel no fólio rela, passando então a seguir ao procedimento comum.
Interessante ressaltar que, ao contrário do projeto do Novo Código, a lei do PMCMV, embora também tenha privilegiado a via extrajudicial de resolução de conflitos, em momento algum mencionou a participação da figura do Tabelião de Notas na regularização fundiária. O projeto de reforma do Código de Processo amplia a figura do usucapião, desjudicializa e insere o tabelião de notas, o qual deverá aferir o tempo de posse por meio de ata notarial, passando obviamente a gerar uma série de consectários, inclusive responsabilidade administrativa, além da responsabilidade civil e penal decorrentes do reconhecimento temporal. Inclusive, passará ao tabelião a missão de aferir a acessio temporis ou exceptio proprietatis, ou seja, a soma do tempo na contagem do lastro para fins de usucapião.
Interessante traçar aqui breve paralelo com direito alienígena, dada a sua influência. Em Portugal, embora o procedimento como um todo também seja majoritariamente gerido na Conservatória Imobiliária pelo registador, o notário atua diretamente no usucapião administrativo por meio da lavratura da Escritura Pública de Justificação Notarial. A opção se justifica em torno da competência notarial para a recepção da vontade das partes, expressando-as em termos jurídicos para o aperfeiçoamento e a segurança do ato pretendido.
De toda sorte, remanesce a discussão se o procedimento do novo CPC irá agilizar ou simplesmente criar uma fase prévia, preliminar á jurisdição. Por ora, só o tempo dirá.
Após esse breve arrazoado, em que foi possível verificar que o usucapião é adaptação histórica antropológica da realidade social no sistema jurídico formal da propriedade imobiliária, é possível concluir que tanto o direito material quanto o processual vêm numa busca incessante em transformar a posse em propriedade, a fim de garantir uma inclusão social tão necessária para efetuar a dignidade em seu viés da propriedade.
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1B. Alfonsin, Direito à moradia: instrumentos e experiências de regularização fundiária nas cidades brasileiras, Rio de Janeiro, Observatório de Políticas Públicas, FASE, IPPUR, 1997
*Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo, doutor em Direito pela USP e coordenador da pós-graduação em Direito Notarial e Registral Imobiliário na EPD - Escola Paulista de Direito.
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