Com ofensas ao princípio da reserva de jurisdição e a garantia da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, permitindo a expropriação de patrimônio sem o devido processo legal, a referida lei falha em buscar a desjudicialização a qualquer custo e ao defender somente os interesses das instituições financeiras.
Não raro tem-se colocado em debate o quanto a vida brasileira judicializou-se de maneira extensa e profunda. São muitos os fatores que colaboram para a incessante busca pela prestação jurisdicional. A inquestionável litigiosidade em massa provoca uma sobrecarga nos escaninhos judiciais. Ao meu ver, a concessão indiscriminada da justiça gratuita endossa o fenômeno judicialização; mas isso é assunto para uma outra oportunidade.
Ocorre que, se por um lado a judicialização é intensa, visualiza-se, por outro, que a busca de mecanismos que promovam a desjudicialização é significante. Esse fenômeno visa promover a solução de conflitos sem que haja a necessidade de ingresso na esfera judicial, transformando procedimentos outrora exclusivos do Poder Judiciário em facultativos, como soi de ocorrer com diversos procedimentos que agora podem ser exercidos diante das serventias extrajudiciais, isto é, tabelionato e registros públicos.
Dentre esses procedimentos que, num primeiro momento, escancaram a intenção do legislador em promover a desjudicialização, destaco o Marco Legal das Garantias, materializado na lei 14.711/23. Legislação que apresenta-se sob as premissas do aprimoramento das regras que regem o tratamento do crédito e das garantias, bem assim das medidas extrajudiciais para a recuperação do crédito em nosso país.
Conquanto a intenção destes escritos seja apresentar-lhes o quão falho foi o intento de nossos legisladores em desjudicializar as regras que se aplicam às garantias de crédito, hei de ultrapassar os limites vez ou outra. Seja para expor de maneira mais detalhada as mudanças inseridas pela a legislação em estudo; seja para direcionar as críticas para um horizonte ainda mais amplo. Certamente, não irei esgotar todo o assunto posto em debate, talvez em outra ocasião.
Para adentrar ao assunto, uma premissa breve e simplista se faz necessária, com o intuito de diferenciar o instituto da hipoteca para com o instituto da alienação fiduciária. Antes que promulgado a Lei n° 14.711/2023, tratava-se a hipoteca de uma operação onde um imovel era dado em garantia de um empréstimo com juros mais vantajosos. Caso houvesse o incumprimento da obrigação, poderia a instituição financeira acionar o Poder Judiciário e proceder com a expropriação do bem hipotecado. Por seu lado, a alienação fiduciária trata-se de uma garantia atribuída pelo fiduciante, que transfere a propriedade resolúvel de seu imóvel ao fiduciário, até o adimplemento da dívida contraída. Havendo inadimplência, o Cartório de Registros de Imóveis procede com a consolidação da propriedade em favor do credor, permitindo que seja o imóvel levado a leilão, sem que seja necessária a intervenção do Judiciário.
Com a implantação do Marco Legal das Garantias, os institutos supramencionados foram objetos de intensas modificações, que doravante serão abordadas. Algumas não se traduzem, primordialmente, à desjudicialização, pelo contrário, mostram-se capazes de promover uma busca maior da intervenção estatal pelo consumidor.
Principiando, destaco as consideráveis alterações na lei 9.514/97, que trata da alienação fiduciária. Agora, tornou-se possível a realização de alienações sucessivas sobre o mesmo imóvel, isto é, a alienação fiduciária da propriedade superveniente, que se tornará eficaz a partir do cancelamento daquela anteriormente constituída. Diante de sucessivas alienações fiduciárias, será respeitada a regra da anterioridade diante da excussão da garantia (art. 2º, Lei 14.711/23; art. 22, §3º, da Lei 9.514/97).
Impõe-se uma crítica nesta seara, acerca dos requisitos estabelecidos para se determinar que o devedor ou o terceiro fiduciante encontre-se em lugar ignorado. Conquanto a esfera judicial atribua um caráter excepcionalíssimo à citação por edital, devido suas particularidades e seu caráter ficto, na esfera extrajudicial da alienação fiduciária, será suficiente a tentativa de intimação no local do imóvel dado em garantia ou no último que houver sido fornecido (art. 26, §4º-B da Lei 9.514/97). Afigura-me, que essa simplificação na intimação do devedor para purgar a mora, importará no aumento de ações anulatórias de leilão extrajudicial, bem assim de consolidação da propriedade. Não me parece crível esperar que a intimação editalícia seja capaz de promover a purgação da mora, tampouco cientifícar o devedor sobre as consequências que se avinham.
No entanto, para não se dizer que tais alterações foram de todo mal para o consumidor, tratando-se de leilão decorrente de financiamentos para aquisição ou construção de imóvel para fins residenciais do devedor e, inexistindo lance no segundo leilão que atenda ao referencial mínimo para arrematação, a dívida doravante será considerada extinta, ocasião em que o credor ficará investido na livre disponibilidade do bem. Não sendo a dívida oriunda de financiamento para aquisição ou construção residencial, o devedor continuará obrigado pelo pagamento do saldo remanescente. (art. 26-A, §2° e art. 27, §5º-A, Lei 9.514/97).
Com alterações à Lei 13.476/17, torna-se digno de nota a possibilidade da extensão da alienação fiduciária de bem imóvel para a garantia de novas obrigações em favor do mesmo credor originário. Entrementes, será necessário respeitar o limite da sobra de garantia da obrigação inicial e realizar a extensão no âmbito do Sistema Financeiro Nacional e nas operações com Empresas Simples de Crédito (art. 4º, Lei 14.711/23).
Antes de adentrar as alterações atinentes ao instituto da hipoteca, ocasião em que o intuito da desjudicialização se fez mais presente, mister apresentar-lhes a novel figura do agente de garantia, prevista no art. 3º, da Lei n° 14.711/2023, que consiste na designação, por parte de um credor ou conjunto de credores, de um terceiro, ou de um dos credores do grupo - substituível a qualquer momento -, que atuará em nome próprio e no interesse daqueles na constituição, registro, gestão e execução das garantias.
Pois bem. Conforme mencionado alhures, antes que promulgada a Lei 14.711/23 e diante do incumprimento de uma obrigação com garantia de hipoteca, era necessário que o credor acionasse o Poder Judiciário para proceder com expropriação do bem. Ocorre que esse cenário mudou-se, agora, com as mudanças implementadas pelo diploma em estudo, é possível que os créditos garantidos sejam executados extrajudicialmente.
O procedimento de execução extrajudicial dos créditos garantidos por hipoteca encontram-se previstos no art. 9º da Lei de Regência. Em suma, não se distancia muito do procedimento da excussão em sede de alienação fiduciária. O prazo para purgação da mora é de 15 dias; não observado, deverá o credor promover o leilão público do imóvel no prazo de 60 dias. Nessa modalidade, tratando-se a dívida de financiamento para aquisição ou construção de imóvel residencial do devedor, também será exonerada a responsabilidade do devedor pelo saldo remanescente, quando o produto da execução não for suficiente para o pagamento da totalidade da dívida (art. 9, §1º, §3º e §10º, da Lei 14.711/23).
No entanto, o que me causa espécie não é a possibilidade de excussão da hipoteca mediante o procedimento extrajudicial, mas sim o que vem a seguir. É que a indigitada lei atribuiu ao oficial do registro de imóveis uma verdadeira instauração de concurso singular de credores, quando houver mais de um crédito garantido pelo mesmo imóvel. Será o cartorário responsável por formar o quadro geral de credores e organizar o grau de prioridade de cada crédito. Pior, a distribuição dos recursos obtidos com a execução, que na esfera judicial é feita pelo juiz condutor feito, ficará a cargo do credor exequente, que deverá observar os graus de prioridade estabelecidos pelo oficial do registro de imóveis (art. 10, §1° e §2°, Lei 14.711/23).
Hei de postergar as críticas sobre o aludido procedimento extrajudicial, para depois dos comentários acerca das alterações ao Decreto-Lei 911/69, ocasião que criticarei em conjunto.
É que agora, com a inserção dos artigos 8-B, 8-C, 8-D e 8-E no Decreto-Lei 911/69, através do artigo 6º da Lei 14.711/23, tornou-se possível a consolidação da propriedade, a busca e apreensão extrajudicial do bem móvel objeto de contrato de alienação fiduciária, inclusive, com o monitoramento privado do devedor. Tornou-se faculdade do credor em promover tais atos perante o cartório de registro de títulos e documentos, no lugar do procedimento judicial.
No intuito de promover a desjudicialização e facilitar a recuperação de crédito, houve expressa ofensa ao princípio da reserva de jurisdição e a garantia da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, previstos na Constituição Federal (art. 5º, inc. X, XI e XXXV). Não parece-me existir constitucionalidade nos dispositivos que permitem a expropriação do patrimônio do devedor sem o devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, CF), procedimento esse que exige a atuação prévia do Estado-Juiz.
Esse intuito de criar um modelo de execução extrajudicial e uma busca e apreensão privada é uma afronta ao princípio da reserva de jurisdição. Colocará o devedor a mercê dos interesses dos credores, dando ensejo ao ajuizamento em massa de toda sorte de ações anulatórias. Manifesta é a inconstitucionalidade de tais procedimentos, que a Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB e a União dos Oficiais de Justiça do Brasil - UniOficiais-BR os questionarem perante a Suprema Corte.
Creia-me, as mudanças implementadas pelo Marco Legal das Garantias, se visam a desjudicialização, falha imensamente. Na verdade, haverá de dar azo a inúmeras ações pelas quais o devedor tentará se livrar das abusividades e nulidades ocorridas nos procedimentos extrajudiciais. A simples promulgação da norma já deu ensejo à busca da prestação jurisdicional, como mencionado acima. A bem verdade, trata-se de uma lei que visa atender somente os interesses dos credores, parecendo-me que a qualquer custo.
Fonte: Migalhas
SERJUS