APELAÇÃO CÍVEL - RESCISÃO CONTRATUAL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA - CONSTRUTORA - ALEGAÇÃO DE INVIALIBIDADE TÉCNICA - NÃO CONSTRUÇÃO EMPREENDIMENTO - AVISO APENAS SEIS MESES APÓS PRAZO DA ENTREGA DO IMÓVEL - RESTITUIÇÃO DA QUANTIA JÁ PAGA - APLICAÇÃO DO ART. 42 DO CDC - DANOS MORAIS
- O adiamento injustificado na entrega da obra, ou mesmo a sua não construção, motiva a rescisão do contrato, por inadimplência da construtora.
- Quando a rescisão do contrato ocorre por culpa exclusiva da construtora, em razão do atraso considerável na conclusão das obras, ou sua não execução, esta não faz jus a qualquer retenção. Assim, a integralidade da importância paga deve ser restituída. Dessa forma, as partes retornam à condição anterior à celebração do negócio jurídico.
- O recebimento de parcelas, mesmo sabendo que o imóvel não será construído, configura má-fé, e, portanto, justificada a repetição em dobro dos valores pagos.
- O desgaste emocional sofrido em decorrência do atraso na entrega do imóvel ultrapassou os dissabores decorrentes de um mero inadimplemento contratual, devendo a construtora ser responsabilizada pelos danos morais causados.
Apelação Cível nº 1.0024.12.283522-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - 1º Apelante: Construtora Tenda S.A. - 2º Apelante: Denis Gomes Domingues - Apelados: Construtora Tenda S.A., Denis Gomes Domingues - Relator: Des. Alexandre Santiago
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em negar provimento ao primeiro recurso e dar parcial provimento ao segundo.
Belo Horizonte, 5 de junho de 2014. - Alexandre Santiago - Relator.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DES. ALEXANDRE SANTIAGO - Trata-se de apelações interpostas contra a sentença de f. 143/145-v., proferida pelo MM. Juiz da 30ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ação de rescisão contratual ajuizada por Denis Gomes Domingues em face de Contrutora Tenda S.A., julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: 1) declarar a rescisão do contrato firmado entre as partes, bem como a devolução dos valores já pagos pela autora de forma simples e atualizados; 2) condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais de R$6.780,00 (seis mil setecentos e oitenta reais), devidamente corrigidos pelos índices da Corregedoria Geral de Justiça e juros de mora de 1%, ambos a partir da publicação da sentença.
Inconformada, a construtora ré apresentou apelação às f. 150/162, ao argumento de que não tem qualquer culpa no evento narrado nos autos, dada a inviabilidade de construção do empreendimento. Suscitou que o mero descumprimento contratual não tem o condão de causar danos suscetíveis de serem indenizados. Em caso de manutenção da decisão, requereu a redução do quantum fixado pelo Magistrado a quo.
Preparo realizado, conforme comprovante acostado aos autos à f. 163/165.
Por sua vez, o autor apresentou irresignação às f. 167/171, pretendendo a alteração da sentença para que seja inserida também a condenação em perdas e danos, o direito à repetição dos valores pagos em dobro, aplicação da pena de litigância de má-fé, uma vez que, mesmo sabendo da sua culpa e responsabilidade no evento, pretende a improcedência da ação.
Recurso sem preparo, em função de a parte litigar sob os auspícios da gratuidade judiciária.
Contrarrazões apresentadas às f. 173/176 e 178/191.
É o breve relatório.
Passo a decidir.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Tratam os autos de ação de rescisão contratual em que pretende a parte autora, também apelante, a rescisão do contrato de promessa de compra e venda firmado com a construtora, a aplicação de pena de perdas e danos em razão do atraso na entrega do imóvel, bem como a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, em razão das angústias que lhe foram causadas, além da litigância de má-fé.
Sustenta a apelada que adquiriu da apelante um imóvel constituído pelo apartamento 106 do Empreendimento Duo Xangrila, localizado na Chácara Bom Retiro.
Aduz que a data prevista para conclusão das obras e entrega da unidade era o dia 30 de maio de 2011; contudo, até a presente data, o imóvel não lhe foi entregue, o que motivou o ajuizamento da presente ação.
Inicialmente, deve-se ressaltar que ao processo deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de uma relação consumerista.
É incontroverso nos autos que as partes celebraram um contrato de promessa de compra e venda de um imóvel constituído pelo apartamento 106, conforme consta do instrumento contratual colacionado aos autos às f. 13/20.
Voltando ao contrato, temos que se trata de uma avença celebrada por partes maiores e capazes e sem nenhum impedimento em lei, para que pudessem celebrar o acordo.
Segundo colaciona De Plácido e Silva,
"contrato expressa a ideia do ajuste, da convenção, do pacto ou da transação firmada ou acordada entre duas ou mais pessoas para um fim qualquer, ou seja, adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Não obstante o princípio de que os contratos fazem entre as partes a sua própria lei, segundo conceito do aforismo contractus ex conventione partium legem accipiunt, não se mostra válido, nem merece amparo legal, contrato que contravenha a regra ou a princípio instituído em lei. Possui o vocábulo, por vezes, o sentido de expressar o próprio instrumento em que se elabora o contrato, isto é, o documento escrito em que o contrato se formou e pelo qual se prova a sua existência, e, nessa circunstância, o contrato se diz público ou particular" (SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 15. ed. São Paulo: Forense: 2000).
Os contratos não têm forma especial quando não haja exigência legal. In casu, o ato é perfeito e formou uma relação jurídica entre as partes.
Em que pese a irresignação da apelante/requerida de que não deu ensejo à rescisão contratual, ao argumento de que esta foi provocada pela inviabilidade técnica, tal alegação não merece prosperar, tendo em vista que é incontroverso, no caso dos autos, que as obras do imóvel objeto da lide, até a propositura da demanda, nem foram concluídas, nem a construtora procurou restabelecer o status quo ante a situação, promovendo a reparação pela situação.
É também incontestável que o prazo para término das obras, conforme previsto no instrumento contratual, era em 30 de maio de 2011.
Dessa forma, o consumidor faz jus à integralidade da quantia por ele paga, importância corrigida monetariamente na forma constante na sentença.
Como a rescisão do contrato ocorreu por culpa exclusiva da construtora, na forma já analisada na decisão hostilizada, em razão da não construção do imóvel na forma pactuada, bem como da não devolução do valor das parcelas ao consumidor, pretende este a repetição de indébito em dobro, ao argumento que resta caracterizada a má-fé daquela em continuar recebendo as parcelas mesmo após saber que não construiria o empreendimento.
Nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, a norma estabelece que
"o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".
Ensina o doutrinador Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim que:
"o engano é justificável exatamente quando não decorre de dolo ou de culpa. É aquele que, não obstante todas as cautelas razoáveis exercidas pelo fornecedor-credor, manifesta-se" (GRINOVER, Ada Pelegrini; BENJAMIN, Antônio Herman V. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 349).
Na hipótese dos autos, observa-se pelo documento de f. 43/44, emitido pela própria construtora, que os valores foram pagos até 20.05.2011, sendo que, em janeiro de 2012, por meio dos documentos de f. 11/12, a construtora cientificou o consumidor que o imóvel não lhe seria mais entregue, lembrando-se que o prazo para entrega era em 30.05.2011.
Assim, realmente, deve-se compreender que não há que se aceitar que a inviabilidade do empreendimento se deu apenas próximo da entrega, visto que, na data em que informaram a inviabilidade do condomínio, já se havia ultrapassado mais de 6 (seis) meses do prazo previsto.
Dessa forma, se um empreendimento desse tipo tivesse que ter sido iniciado, teria que ter sido feito muito antes do prazo informado como de inviabilidade, sendo certo que no mínimo 2 (dois) anos, sendo que considero que a partir de 2010 as parcelas já estavam sendo recebidas, sabendo-se que o imóvel não seria entregue.
Acerca do tema, leciona Cláudia Lima Marques:
"O CDC teria assim instituído uma imputação objetiva do erro na cobrança ao fornecedor, semelhante àquela que imputou com referência do defeito do produto ou do serviço. Este parece ter sido o caminho utilizado pelo CDC brasileiro, que estipulou regra especial no art. 42 para a falha na cobrança de contratos de consumo, isto é, para o descumprimento do dever contratual de correção na exigência das prestações contratuais, impondo uma sanção, o pagamento em dobro da quantia paga a mais. A ratio da devolução em dobro não seria o princípio do enriquecimento ilícito (ato ilícito do fornecedor ou de seus prepostos), mas o descumprimento de um dever contratual (e o enriquecimento sem causa contratual). Se não houve este descumprimento do dever anexo ao contrato de consumo, a devolução será simples, seguindo a regra comum do Código Civil do pagamento indevido" (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2. ed., Ed. RT, p. 449).
Dessa forma, considerando por termo o ano de 2010, mês de janeiro, para que os recebimentos tenham sido feitos indevidamente, as parcelas a partir desta data deverão ser devolvidas em dobro, até porque considerada má-fé na cobrança.
Com relação à alegação de perdas e danos, deve-se entender que em relação a tal parcela existe a necessidade de restarem cabalmente demonstrados nos autos, e, por mais que, como dito pelo consumidor, isso não tenha sido impugnado nos autos, vê-se que inexiste qualquer prova de que o valor do bem hoje tivesse valorização diferente daquela pela qual foi adquirida, de forma que fadada ao insucesso a pretensão.
No que concerne à litigância de má-fé, também esta não se aplica ao caso em comento, pelo simples fato de a parte autora ter negado os fatos articulados na peça de ingresso, visto que em exercício do seu direito ao contraditório, ao seu argumento, situação que também faz o pedido quedar ao insucesso.
Por fim, passo à análise do pleito de danos morais.
No que tange ao dano moral, é cediço que, para que se tenha a obrigação de indenizar, é necessário que existam três elementos essenciais: a ofensa a uma norma preexistente ou um erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outra, conforme se verifica pelo art. 186 do Código Civil.
"O ato ilícito tem correlata a obrigação de reparar o mal. Enquanto a obrigação permanece meramente abstrata ou teórica, não interessa senão à moral. Mas, quando se tem em vista a efetiva reparação do dano, toma-o o direito a seu cuidado e constrói a teoria da responsabilidade civil. Esta é, na essência, a imputação do resultado da conduta antijurídica, e implica necessariamente a obrigação de indenizar o mal causado" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18. ed. Forense: RJ, 1995, vol. I, p. 420).
Sobre o tema, a jurisprudência de nossos Tribunais, há vários anos consolidada, é a seguinte:
"Para a procedência da ação de indenização por ato ilícito, bastam as provas de seus requisitos legais, que são: o prejuízo, a culpa e o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano".
Analisando o meritum causae, cumpre colher o ensinamento de J.M. de Carvalho Santos, que, discorrendo acerca de ato ilícito, aduz que:
"ato ilícito é todo fato que, não sendo fundado em Direito, cause dano a outrem (MENDONÇA, Carvalho de. Doutrina e Prática das Obrigações, vol. 2, n. 739) [...]" (Código Civil Brasileiro interpretado. 10. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., vol. III, p. 315 e 318).
Em semelhança de pensamento, Maria Helena Diniz afirma que:
"poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva) ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)" (Código Civil Brasileiro interpretado. 10. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., vol. III, p. 315 e 318).
Tem-se, pois, que, para a caracterização da responsabilidade civil, nos termos previstos em lei, como anota Caio Mário da Silva Pereira, devem ser "considerados conjuntamente; 1) um dano; 2) a culpa do agente; 3) o nexo de causalidade entre o 1º e o 2º".
No tocante ao dano, é certo que o descumprimento contratual, por si só, não tem o condão de ensejar o dever de indenizar.
Contudo, no caso dos autos, não se verifica qualquer motivo plausível para a comunicação de que o imóvel não lhe seria entregue apenas mais de seis meses após o prazo pactuado.
Além disso, não se trata de um simples atraso, mas de uma frustração de expectativa pela aquisição do imóvel novo.
Assim, não há dúvida de que os desgastes emocionais sofridos pelo autor ultrapassaram aqueles dissabores decorrentes de um mero inadimplemento contratual, devendo a ré ser responsabilizada pelos danos morais causados ao comprador do imóvel.
Destaco que é este o entendimento deste Eg. TJMG:
"Ação indenizatória. Promessa de compra e venda. Construtora. Entrega do imóvel. Atraso injustificado. Força maior. Não ocorrência. Indenização danos materiais. Dano moral. Configuração. Quantum. - 1) Não há de se falar em força maior se a construtora, por negligência quando do planejamento e execução de suas obras, sem motivo aparente atrasa a entrega do imóvel. 2) A condenação da construtora ao pagamento da multa contratual ao comprador inocente, em razão da inexecução do contrato, não impede a cobrança de reparação dos lucros cessantes. 3) Caracteriza dano moral indenizável a conduta da construtora de procrastinar, sem motivo justificado, a entrega da obra, frustrando o sonho do comprador de ter a casa própria. 4) A quantificação do dano moral obedece ao critério do arbitramento judicial, que, norteado pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, fixará o valor, levando-se em conta o caráter compensatório para a vítima e o punitivo para o ofensor" (Apelação Cível 1.0024.11.271077-7/002, Relator: Des. Marcos Lincoln, 11ª Câmara Cível, j. em 21.08.2013, p. em 26.08.2013).
"Apelação cível. Ação de indenização por danos morais e materiais. Atraso na entrega do imóvel. Cumulação de multa contratual e danos materiais. Manutenção da multa. Recurso desprovido. - O dano moral causado à autora, em virtude do atraso de mais de três anos para a entrega do imóvel, sem qualquer justificativa plausível pela construtora, é indiscutível, notadamente ante a frustrada expectativa da Apelada em ter sua sonhada casa própria. A indenização por dano moral deve ser justa e digna para os fins a que se destina, não podendo ser fonte de enriquecimento, mas também não podendo ser irrisória ou simbólica" (Apelação Cível 1.0024.10.125520-6/002, Relator: Des. Newton Teixeira Carvalho, 13ª Câmara Cível, j. em 22.08.2013, p. em 30.08.2013).
"Apelação cível. Ação de reparação de danos materiais e compensação por danos morais. Demora na entrega de imóvel. Prazo de tolerância extrapolado. Requisitos da responsabilidade civil presentes. Sentença mantida. - Dessa forma, não havendo prova cabal da ocorrência de caso fortuito ou força maior que impedisse o cumprimento da cláusula que estabelecia o prazo para entrega do imóvel, patente a responsabilidade da apelante em relação ao atraso. - Comprovados os gastos com locação de imóvel residencial em virtude da demora na entrega da unidade imobiliária adquirida pelos apelados, deve a apelante ressarcir os prejuízos causados em virtude de sua conduta. - A ausência da entrega de um imóvel residencial em tempo hábil certamente gera justa expectativa de uso pelos adquirentes, sendo certo que a demora por parte da construtora no cumprimento de sua obrigação, sem dúvida, causa mais que meros dissabores" (Apelação Cível 1.0145.12.066104-9/001, Relator: Des. Alberto Henrique, 13ª Câmara Cível, j. em 29.08.2013, publ. em 06.09.2013).
No tocante ao quantum, tenho que, na ausência de dispositivo legal a fixação do valor da indenização, deve ficar ao prudente arbítrio do Julgador da causa, que deve evitar aviltar o sofrimento do lesado e onerar excessivamente o agente.
Na indenização pelo dano moral, paga-se pela perda da autoestima, pela dor não física, mas interior, pela tristeza impingida pelo ato ilícito.
"O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica de que sejam impunemente atingidos. Colocando a questão em termos de maior amplitude, Savatier oferece uma definição de dano moral como `qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária", e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, as suas afeições etc" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 7. ed. RJ: Forense, 1996, p. 54).
Considerando todos os elementos que compõem o dano moral e, ainda, o caráter punitivo e compensatório que deve ter a reparação moral, tenho que o montante arbitrado em primeira instância satisfaz os princípios da proporcionalidade e razoabilidade ao se fixar em R$6.780,00 (seis mil, setecentos e oitenta reais) o dano moral.
Diante de todo o exposto, nego provimento ao primeiro recurso e dou parcial provimento ao segundo para determinar que as parcelas pagas após janeiro/2010, inclusive, sejam repetidas ao consumidor em dobro, atualizadas na forma constante da decisão.
Custas, pela apelante/requerida.
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores MARIZA DE MELO PORTO e PAULO BALBINO.
Súmula - NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO.
SERJUS