Marco Legal das Garantias
O marco legal das garantias (lei 17.711, de 30 de outubro de 2023) trouxe em seu artigo 9º nova disciplina para a execução extrajudicial de créditos garantidos por hipoteca, acompanhada da revogação expressa do Capítulo III do decreto-lei 70, de 21 de novembro de 1966.
Constitucionalidade
Nos julgamentos dos Recursos Extraordinários nºs 556.520 e 627106, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral no sentido de que "É constitucional, pois foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o procedimento de execução extrajudicial, previsto no decreto-lei 70/66"1.
Como se verá adiante, o procedimento previsto na Lei nº 17.711, de 2023, embora traga diversas inovações nas formalidades a serem observadas, não inova substancialmente em relação ao procedimento que era previsto no agora revogado Capítulo III do Decreto-lei nº 70, de 1966, de maneira que, a manter-se a linha jurisprudencial, os mesmos fundamentos que serviram ao reconhecimento da constitucionalidade do procedimento de execução extrajudicial do Decreto-lei nº 70, de 1966, servem ao reconhecimento da constitucionalidade do procedimento ora examinado2.
Campo de aplicação
A execução extrajudicial prevista no artigo 9º da lei 14.711, de 2023, se aplica aos créditos garantidos por hipoteca, exceto às operações de financiamento da atividade agropecuária, conforme o caput e o § 13 do artigo 9º.
A hipoteca é direito real de garantia previsto no inciso IX do artigo 1.225 e disciplinado, ao lado do penhor e da anticrese, nos artigos 1.419 a 1.430, além de receber disciplina própria nos artigos 1.473 a 1.505, todos do Código Civil.
No regime do Decreto-lei nº 70, de 1966, a execução extrajudicial se voltava para contratos de empréstimo com garantia hipotecária, como se colhia do seu artigo 9º. Agora, não se restringe a origem do crédito garantido.
Previsão contratual: requisito da execução extrajudicial
Conforme o § 15 do artigo 9º da lei 14.711, de 2023, o título constitutivo da hipoteca deve conter, sem prejuízo dos requisitos de forma do art. 108 do Código Civil, ou da lei especial, como requisito de validade, expressa previsão do procedimento de execução extrajudicial previsto no artigo 9º, com menção ao teor dos §§ 1º a 10.
O preceito é compreensível: embora sempre caiba ao Poder Judiciário o monopólio da última palavra, há situações em que o ordenamento jurídico permite que os particulares, por livre manifestação de vontade, aceitem que o Poder Judiciário seja afastado de proferir a primeira palavra sobre uma pretensão, e a execução extrajudicial é uma dessas situações.
Estando em jogo direitos patrimoniais disponíveis, dado que o particular pode dispor do próprio direito material, com maior razão ainda ele pode dispor do direito processual à tutela do direito material.
Esta disposição se revela na manifestação de vontade no sentido de que um futuro conflito de interesses em torno dos direitos criados por um negócio jurídico seja resolvido fora da esfera jurisdicional, mas sem deixar de ter em perspectiva que a tutela jurisdicional pode ser acionada em caso de abusos. Assim se dá nas situações em que os particulares ajustam a solução de conflitos de interesses pela mediação, pela conciliação e pela arbitragem (espécies da chamada autocomposição) e assim também se dá nas situações em que os particulares aceitam que a pretensão creditícia seja satisfeita pela execução extrajudicial, que se insere no espectro da autotutela.
Este preceito, diga-se de passagem, não é novidade na sistemática das execuções extrajudiciais de créditos imobiliários. O artigo 63 da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, já previa ser "lícito estipular em contrato" a execução extrajudicial, sendo tranquilo o entendimento de que o texto legal, mais do que uma faculdade, previa um ônus para o credor, como se colhe de julgado do Superior Tribunal de Justiça3.
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1 Disponível aqui. Acesso em 2 de janeiro de 2024.
2 Sobre o tema, para maior aprofundamento: MARTINS, Samir José Caetano. "Execuções Extrajudiciais de Créditos Imobiliários - debate sobre sua Constitucionalidade. Revista de Processo, v. 36, n. 196, p. 21-64, 2011, e, do mesmo autor, o livro Execuções extrajudiciais de créditos imobiliários. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2006, especialmente o capítulo IV (p. 59 a 108).
3 Recurso Especial nº 345.677/SP. Jairo Berezin e Condomínio de Construção do Edifício Vanessa. Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. 2 de dezembro de 2003. Disponível aqui. Acesso em 18 jan. 2024.
Fonte: Migalhas
SERJUS