Escrevi aqui na ConJur, em outra oportunidade, em coautoria com o professor José Fernando Simão [1], sobre as diferenças entre famílias (co)parentais e famílias conjugais. Na ocasião, tínhamos em mente o rumoroso litígio envolvendo o inventário de um célebre apresentador de televisão, em que se discute a pretensão da genitora biológica de seus herdeiros de ver reconhecida uma suposta relação de união estável havida entre eles.
Volto agora ao tema em razão do 18º Congresso Internacional da ISFL (International Society of Family Law), que ocorreu entre 12 e 15 de julho em Antuérpia, na Bélgica, evento em que as questões envolvendo os chamados casais "não-conjugais", e sua eventual subordinação à regência normativa do Direito de Família, foi destaque em diversas conferências.
Duas ou mais pessoas, sem vínculo biológico ou legal, que convivem, na prática, como uma família, em um relacionamento longevo e com compartilhamento de despesas, estarão à margem da tutela estatal somente pela falta de conjugalidade (coabitação) entre eles? Por que irmãos afetivos ou amigos que residem sob o mesmo teto, com sentimento de fraternidade recíproca, não são dependentes previdenciários um do outro? Por que não podem invocar o direito real de habitação (CCB, artigo 1.830) sobre o imóvel de residência comum, em caso de falecimento de um deles? A evidência de relações sexuais remanesce como pressuposto para o reconhecimento de uma família? Como traçar uma linha entre "família" e "não-família" nessas situações? Parentes e familiares são sinônimos? Quem é e quem eu considero como membros da minha família [2]?
A conferência do professor Sally Goldfarb, da Rutgers Law School de Camden, New Jersey, no último congresso internacional da ISFL na Antuérpia, destacou exatamente essa questão, com acurada sensibilidade prática:
"[Nós] coabitamos continuamente…, contamos uma com a outra para apoio emocional e somos totalmente dependentes uma da outra financeiramente… No entanto, porque somos irmãs, em vez de marido e mulher, … nos negam benefícios fiscais, cobertura de saúde e uma infinidade de outras vantagens… Parece-nos que estamos a ser penalizadas por não casar ou viver com homens — ou mesmo com mulheres numa relação presumivelmente sexual. A possibilidade de relações sexuais..., sejam heterossexuais ou homossexuais, deve ser realmente o padrão pelo qual o governo, a lei e as corporações medem o direito de um cidadão aos direitos sociais e econômicos? Essa noção é completamente absurda e, no entanto, toda a nossa estrutura social é baseada nela" [3].
Para o professor de New Jersey, "embora tenham surgido novas formas de reconhecimento legal para relacionamentos adultos, elas geralmente são modeladas na conjugalidade (casamento/união estável). Como resultado, muitos relacionamentos adultos — incluindo relacionamentos multipartidários, não conjugais e não coabitantes — são amplamente invisíveis à lei. Reformar o Direito de Família para permitir o reconhecimento legal de uma gama mais diversificada de relacionamentos adultos promoverá a autonomia e estenderá as vantagens do reconhecimento familiar para muitas pessoas que agora carecem deles" [4].
Outra exposição a tratar da matéria foi proferida por Nina Dethloff, da Universidade de Bonn, na Alemanha, com foco nas relações adultas para além do amor: "quais são as relações que a lei protege — e o que ela deveria proteger?" (Adult relations of love and beyond Adult relations of love and beyond: What legal recognition and protection do they need?).
Dethloff observa que as formas de vida familiar estão se diversificando e, cada vez mais, relacionamentos íntimos nos quais as pessoas assumem responsabilidade umas pelas outras estão se formando para além do casamento e da família tradicional. Não apenas os casais conjugais, homo ou heteroafetivos, coabitam e convivem sob o mesmo teto, como também existem outras relações de afeto entre dois ou mais adultos, sem conjugalidade, mas com vínculo familiar eletivo, sejam pais solteiros que resolvem criar seus filhos juntos, idosos que optaram por uma vida em comunidade, irmãos ou adultos mais jovens que decidem compartilhar, não apenas a moradia, mas a vida e o cuidado um do outro, formando famílias por sua livre escolha. Sem falar nas pessoas que não estão em uma relação amorosa, mas que podem optar pela co-parentalidade, ou seja, decidir ter um filho e criá-lo juntos.
Essas relações afetivas não conjugais, normalmente, apresentam algumas características em comum, que nem sempre serão as mesmas, tais como: longevidade do relacionamento; compartilhamento de despesas domésticas ou familiares; participação conjunta em eventos familiares, celebrações, atividades sociais e recreativas. O importante é que, em nenhum caso, a evidência de uma relação sexual entre essas pessoas seria exigida ou considerada. São uniões não sexuais de pessoas adultas que se comprometem e se responsabilizam reciprocamente.
Nas palavras de Nina Dethloff, "não obstante as pessoas em um relacionamento não conjugal frequentemente convivam em uma moradia comum, isso não precisa ser o caso. Além disso, algumas relações são caracterizadas por uma completa separação de assuntos financeiros, enquanto em outras existem vários graus e formas de interdependência econômica devido ao trabalho de cuidado ou às contribuições financeiras de cada um. Em particular, quando uma ou mais pessoas assumem a responsabilidade pelo cuidado, quer seja em relação aos filhos ou a idosos, essas pessoas muitas vezes abdicam, pelo menos parcialmente, do seu próprio desenvolvimento profissional, sofrendo, assim, desvantagens na sua capacidade de ganho que só se manifestam mais tarde. Este também pode ser o caso ao se cuidar de uma pessoa doente, como uma sobrinha vivendo com sua tia em uma relação de cuidado" [5].
Em algumas jurisdições estão sendo discutidos regimes jurídicos mais abrangentes, para proteção de relacionamentos adultos, não confinados ao casamento ou à união estável, nem ao número de parceiros. A proteção atual, na maiora dos países, se limita a negócios jurídicos de direito privado (contratos, testamentos, DAV, etc), pouco eficazes perante o Estado e de eficácia limitada perante terceiros, diante das restrições impostas por normas de ordem pública do Direito de Família e das Sucessões. Muitas salvaguardas importantes para o trabalho de cuidado, como o direito a alimentos ou à sucessão legítima, ou ainda a representação em caso de incapacidade, quando estipuladas em contrato, são frequentemente afastadas por decisões dos tribunais, provocadas por pessoas com vínculo legal de parentesco, mas que nunca exerceram o cuidado.
Com o intuito de suprir essas lacunas, a professora de Bonn mencionou um projeto de lei do governo alemão, visando introduzir um instituto jurídico novo chamado de "comunidade de responsabilidade"
(Verantwortungsgemeinschaft), que não se circunscreve às relações amorosas (sexuais), abarcando e protegendo todas as situações, comunidades ou grupos convivenciais em que as pessoas tenham assumido responsabilidades umas pelas outras, fornecendo um quadro jurídico adequado para diferentes tipos de relações, com graus variados de proximidade. Havendo filhos, além das responsabilidades recíprocas, acrescenta-se a responsabilidade parental conjunta de dois ou mais adultos, como ocorre nas famílais coparentais [6].
Para Nina Dethloff, essa "comunidade de responsabilidade" teria, como consequências jurídicas, "a equiparação às entidades familiares, para fins de inclusão em certas disposições estatutárias existentes em algumas áreas da lei. Além disso, se durante a existência da comunidade, os participantes individuais assumem a responsabilidade parental social, sem serem pais legais, devem poder gozar a licença parental e receber o subsídio parental independentemente do casamento ou da união estável. Um membro que deseja cuidar de outro deve poder tirar licença para cuidar da família. No caso de dissolução da comunidade, as seguintes consequências legais também devem ser previstas: o uso continuado do apartamento comum e dos bens domésticos deve ser concedido pelo tribunal a um membro que não seja o proprietário ou parte no contrato de locação. Uma certa compensação financeira também levaria em consideração a comunidade econômica que foi criada. Além disso, uma reivindicação de alimentos — limitada no tempo — parece apropriada. Se um membro da comunidade morre, um direito legal de herança para os sobreviventes parece concebível" [7].
Até agora, apenas alguns pilares foram definidos: o principal deles é que o novo regime não deve ser do tipo binário, restrito a duas pessoas. Dois ou mais adultos poderão ingressar neste novo instituto jurídico. De uma perspectiva comparativa, segundo a conferencista, seria um empreendimento verdadeiramente novo, pois as poucas jurisdições que regulamentaram as parcerias não conjugais e que protegem, especificamente, as relações de cuidado (com ou sem vínculo de parentesco entre as partes) restringem a proteção a apenas duas pessoas.
A ideia tedesca resolverá, por exemplo, a problemática regulatória das famílias poliafetivas, sem precisar adentrar na celeuma sobre o seu enquadramento ou não como entidade familiar. E muito menos sobre a natureza das relações íntimas entre os seus membros.
Uma realidade que constatei em Antuérpia é a de que existe uma tendência crescente, no cenário internacional, de inclusão, no Direito de Família, das entidades familiares não binárias. Naquele evento tomei conhecimento de uma importante decisão do tribunal de despejos da cidade de Nova York (New York City's eviction court) no caso West 49th St., LLC v. O'Neill , de 2022, em que se concluiu que os relacionamentos poliamorosos têm direito ao mesmo tipo de proteção legal dada aos relacionamentos de duas pessoas [8].
Mas o poliamorismo e os detalhes desse julgamento serão o meu tema para uma próxima coluna!
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[1] Famílias conjugais e famílias (co)parentais. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-08/processo-familiar-familias-conjugais-familias-coparentais.
[2] Segundo o professor Teiko Tamaki da Universidade de Niigata, no Japão as respostas para essas questões "podem mudar ao longo do tempo à medida que envelhecemos, pois muitas pessoas experimentam uma mudança da família primária/ou biológica para a família originada por meio do casamento e do nascimento de filhos. Alguns estudos mostraram que as pessoas com quarenta anos ou mais tornam-se menos ligados à família primária e mais voltados para os seus. Não é incomum optar por reavaliar a importância da 'família' à medida que envelhecemos. As definições legais de família podem abranger indivíduos que provavelmente já não se consideram mais como 'família', não obstante os laços de parentesco os façam parentes entre si. Dadas as tendências atuais da sociedade — aumento da população solteira, redução da taxa de natalidade e 'super envelhecimento', especula-se como as pessoas cuja família está confinada à família de nascimento percebem a sua responsabilidade pelo cuidado e sustento desses familiares legais, não eletivos".
[3] Law Commission of Canada, Beyond Conjugality: Recognizing and Supporting Close Personal Adult Relationships 119 (2001). Tradução livre do autor, a partir da apresentação da professora Nina Dethloff, na Universidade de Antuérpia, por ocasião do 18º Congresso Internacional da ISFL (International Society of Family Law).
[4] Tradução livre do autor, a partir da apresentação do professor Sally Goldfarb, na Universidade de Antuérpia, por ocasião do 18º Congresso Internacional da ISFL (International Society of Family Law).
[5] Tradução livre do autor, a partir da apresentação da professora Nina Dethloff, na Universidade de Antuérpia, por ocasião do 18º Congresso Internacional da ISFL (International Society of Family Law).
[6] As famílias coparentais são caracterizadas pela inexistência de conjugalidade e cuja formação se deve ao único propósito de concretizar um projeto parental de paternidade ou maternidade, valendo-se, em grande parte dos casos, das técnicas de reprodução medicamente assistida (Cf. artigo citado em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-08/processo-familiar-familias-conjugais-familias-coparentais) .
[7] Tradução livre do autor, a partir da apresentação da professora Nina Dethloff, na Universidade de Antuérpia, por ocasião do 18º Congresso Internacional da ISFL (International Society of Family Law).
[8] Cf. https://nypost.com/2022/10/08/nyc-judge-rules-in-favor-of-polyamorous-relationships/
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Mário Luiz Delgado é doutor em Direito Civil pela USP, mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP, especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco, professor de Direito Civil na Escolas da Magistratura e da Advocacia, diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFam, membro da Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC), ex-assessor, na Câmara dos Deputados, da relatoria-geral do projeto de lei que deu origem ao novo Código Civil Brasileiro, autor e co-autor de livros e artigos jurídicos.
Fonte: ConJur
SERJUS