A estruturação de um planejamento sucessório por meio da holding patrimonial, para centralização e organização do patrimônio da família brasileira, tem ganhado cada vez mais destaque nos últimos anos.
O uso dessa interessante ferramenta societária permite não só a prévia destinação dos bens quando do falecimento dos genitores, como também evita que o detentor do patrimônio tenha seus bens dilapidados.
Entre as estratégias utilizadas pelos profissionais da área para garantir a proteção adequada aos seus clientes, podemos citar a instituição de cláusulas de incomunicabilidade, inalienabilidade, impenhorabilidade, drag e tag along, entre outras que merecem um artigo específico.
Fato é, que muitos profissionais da área acabando "vendendo" essas estruturas aos clientes como instrumento sucessório de maneira simples, estabelecendo as holdings e, anualmente, doando as quotas societárias aos seus sucessores de acordo com o limite estabelecido pela Ufesps que lhe garantia isenção.
No estado de São Paulo, por exemplo, o limite para tal isenção é de 2.500 Ufesps [1], o que totalizaria o montante, em 2023, de R$ 85.650.
Ocorre que a doação de quotas pelo respectivo valor nominal vem se mostrando medida ultrapassada no mercado, considerando que essa estratégia vem sendo estudada pelas Fazendas estaduais para combater a evasão fiscal e exigindo os valores devidos à título de ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação), aumentando, assim, a arrecadação do ente.
Isso porque as quotas sociais, não estando enquadradas nos artigos 9º, 10 e 13 da Lei nº 10.705 de 2000, devem ser avaliadas de acordo com o valor de mercado, se tiver sido negociado nos últimos 180 (cento e oitenta) dias. Em caso negativo, deve-se levar em consideração o respectivo valor patrimonial:
"Artigo 14 - No caso de bem móvel ou direito não abrangido pelo disposto nos artigos 9°, 10 e 13, a base de cálculo é o valor corrente de mercado do bem, título, crédito ou direito, na data da transmissão ou do ato translativo.
Embora não exista na legislação estadual definição expressa sobre o que deve ser considerado "valor patrimonial", este deve ser entendido como o valor do patrimônio líquido da sociedade no momento da ocorrência do fato gerador.
O artigo 182 da Lei nº 6.404/76, reporta-se à expressão "valor patrimonial" como conceito jurídico-contábil de patrimônio líquido, razão pela qual é necessário que o contador promova a correta avaliação dos ativos para apuração do valor de cada quota.
O Banco Central do Brasil [2] também possui o este entendimento sobre o termo:
"Valor patrimonial da ação ou quota
Valor obtido mediante a divisão do valor do Patrimônio Líquido pela quantidade de ações ou quotas representativas do capital social integralizado, exclusive a quantidade de ações ou quotas em tesouraria."
Assim, caso a Fazenda apure que o valor contábil das quotas doadas sejam superiores ao limite de 2.500 Ufesps, haverá a incidência do fato gerador e a cobrança da totalidade dos valores transacionados.
Este é o entendimento da jurisprudência:
"RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITCMD. COTAS SOCIAIS. Determinação de valor venal de doação de cotas sociais para cobrança de Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos ITCMD. Base de cálculo que deve ser o valor patrimonial das cotas, cujo montante resulta da divisão do patrimônio líquido pelo número de cotas. Inteligência do artigo 14 da Lei Estadual 10.705/2000. Sentença concessiva da segurança mantida. Recursos desprovidos". (Apelação nº 1009541-83.2022.8.26.0482, relator MARCELO MARTINS BERTHE, j. em 05/10/2022).
"APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA ITCMD Doação de quotas sociais Divergência entre o contribuinte e o fisco paulista a respeito da base de cálculo do ITCMD no caso de doação de quotas de empresa limitada Artigo 14, Lei Estadual 10.705/00 - Base de cálculo do ITCMD que corresponde ao valor patrimonial, no caso de inexistência de negociação das quotas Valor patrimonial que é o patrimônio líquido dividido entre a quantidade de quotas representativas do capital social integralizado Conceito extraído da Lei nº 6.404/76 e estabelecido pelo Banco Central Sentença reformada Recurso da autora parcialmente provido".
(TJ-SP; Apelação Cível 1018552-78.2018.8.26.0482; relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Prudente — Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/06/2021; Data de Registro: 23/06/2021).
Assim, surge como alternativa aos profissionais da área, a utilização da doação modal, tipo de doação utilizado para transmissão de recursos ao donatário mediante o cumprimento de determinado encargo em benefício do doador, de terceiro ou do interesse geral, e encontra-se disposta no artigo 553 do Código Civil, que traz "O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral".
Dessa forma, é possível utilizarmos esta ferramenta jurídica para promover a doação de moeda corrente nacional, em valor equivalente ou inferior ao limite de isenção concedido pela lei estadual, aos sucessores da holding, com o encargo de que promovam, com o produto da doação, a compra de quotas societárias do controlador, com as demais cláusulas mencionadas no início deste artigo, sem olvidar a inclusão de cláusula de reversão quando do contrato de doação modal.
[1] Artigo 6º, II, a) da Lei nº 10.705 de 2000;
[2] https://www.bcb.gov.br/meubc/glossario
Nicolas Galvão Brunhara é advogado, especialista em advocacia empresarial e associado da DB Advogados Associados.
Fonte: ConJur
SERJUS