A lei 13.097/2015 disciplinou expressamente as exceções à aplicação do rol de inoponibilidades previstas nos incisos de seu art. 54. Dispõe o § 1º do art. 54 que não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no registro de imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel. Excetua apenas os arts. 129 e 130 da lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.
Indagação que se formou diante desse quadro legislativo foi a possibilidade de oponibilidade de débitos fiscais não inscritos na matrícula imobiliária perante terceiros de boa-fé. A dúvida envolve a existência de antinomia entre as normas do art. 185 do Código Tributário Nacional (CTN) e o art. 54 da lei 13.097/2015.
Essa indagação foi analisada em artigo produzido por Ricardo Gruber e Eduardo Arruda Alvim. Os autores, após detida análise da teoria das antinomias normativas, concluíram que o parágrafo único do art. 54 da lei 13.097/2015 (transformado atualmente em parágrafo primeiro) trouxe como exceções à obrigatoriedade de prévia averbação na matrícula do imóvel apenas duas hipóteses: 1) os casos de ineficácia decorrentes da Lei de Falências e 2) os atos que se constituem independentemente do registro (usucapião e transmissão causa mortis).[1] Como apontado no referido artigo, a exposição de motivos da Medida Provisória 656/2014, que deu origem à lei 13.097/2015, explicitou que era objetivo do legislador diminuir a assimetria informacional e, por decorrência, extinguir a necessidade de diligências a diversos órgãos para a formação de um juízo informacional acerca de determinado bem imóvel.[2]
Ao analisar a finalidade declarada da Lei, é possível concluir que, caso o legislador desejasse incluir os débitos fiscais como exceção ao rol de inoponibilidades dos incisos do art. 54 da lei 13.097/2015, teria feito tal exceção expressamente. A admissão de exceções legislativas esparsas à norma específica registral, que disciplina os casos de oponibilidade de direitos ao credor de boa-fé, é totalmente contrária ao escopo do novo regramento legislativo, qual seja, fortalecer a existência do registro de imóveis como um fórum que reúna todas as situações jurídicas relevantes de um dado imóvel.
Deixada de lado a questão da existência de antinomias aparentes, já bem trabalhada no artigo citado, abordaremos o tema sob a perspectiva da Análise Econômica do Direito. A AED é um sistema de referência que tem se apresentado como uma excelente opção interpretativa para direcionar decisões judiciais ou administrativas, em especial, após a entrada em vigor do art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). O direito, sendo sistema que se relaciona com a economia, pode produzir resultados melhores a partir de relações socioeconômicas eficientes, sendo a eficiência[3] um critério geral viável para aferir se uma norma jurídica lato sensu (incluídas as decisões judiciais) é desejável ou não.
É preciso ter em conta que a oponibilidade que deriva direta e exclusivamente da lei e apenas da lei, sem decorrer da efetiva publicação da informação em um fórum único de fácil e possível acesso aos interessados, gera uma alocação ineficiente de recursos, afastando-se de uma situação Pareto-ótima[4]. Antonio Pau Pedrón alerta que a oponibilidade que deriva apenas da lei somente beneficia o titular do crédito, ao contrário da oponibilidade que deriva efetivamente de uma publicidade registral, que beneficia tanto o titular do crédito quanto o terceiro interessado[5].
É inegável que, ao se exigir de determinado agente econômico, titular de um crédito, a prática de um ato de publicização para que tal posição jurídica adquira oponibilidade, colocamos esse agente em uma situação desvantajosa. Nesse caso, a escolha de como alocar os recursos para que se alcance uma situação de maior eficiência para todos os agentes envolvidos não pode ser resolvida apenas com a eficiência de Pareto.
Até mesmo Richard Posner, que fundamentou a sua eficiência econômica em bases paretianas, defendia o uso da complementação teórica de Kaldor-Hicks em decisão de casos judiciais.[6] Pelo critério de Kaldor-Hicks, as alocações eficientes não são apenas aquelas Pareto-ótimas (em que nenhum dos agentes perde alguma vantagem), mas também as situações nas quais os ganhos totais dos transatores são maiores que as perdas ocorridas.
Assim, é possível realizar uma transferência da medida dos agentes que ganham para a medida dos agentes que perdem, de modo a atingir uma situação que se aproxime da eficiência paretiana. Com isso, a utilidade prática do conceito de eficiência de Pareto é viabilizada pela complementação teórica de Kaldor-Hicks.
No âmbito da AED, o valor procurado na eficiência é relacionado com a ideia de bem-estar social, sendo uma referência da agregação do nível de utilidade para cada agente de determinada sociedade, em razão das consequências de determinada razão política, jurídica ou social.[7] Nesse ponto, vale citar a lição de Robert J. Brent,[8] em obra dedicada exclusivamente ao estudo das análises de custo-benefício em sociedades. O autor traz um exemplo didático e ilustrativo que demonstra como introduzir questões distributivas em uma análise de custo-benefício.
Tal autor propõe uma hipótese em que se considere a existência de duas comunidades que serão afetadas por determinada proposição. De um lado, temos pessoas mais carentes (P) e, de outro, pessoas mais abastadas (R). A renda de cada um desses grupos é representada por YP e YR, respectivamente. Temos que a renda total da economia será dada por W = YP + YR. Desse modo, as alterações na renda são denotadas por ?W = ?YP + ?YR, onde ? representa variação. Vamos considerar que a proposição aumente a renda do grupo de pessoas carentes. Os benefícios B são dados por B = ?YP. Ao mesmo tempo, a renda do grupo R cai em função da proposição. Nesse caso, os custos da proposição podem ser dados por C = ?YR.
A análise de custo-benefício simples utiliza o critério ?W = B – C[9] para decidir se a proposição traz benefícios líquidos para a sociedade. Na realidade, agora temos que ?W = B - C = ?YP - ?YR. Podemos definir os pesos para cada grupo como sendo aP e aR, e a variação da renda seria dada por:
?W = aP×B - aR×C = aP×?YP - aR×?YR
onde os pesos aP e aR denotam a utilidade marginal social da renda para cada um dos grupos. Vale dizer que aP > aR, pois o grupo P dá mais valor a ganhos incrementais de renda do que o grupo R (hipótese de utilidade marginal social da renda decrescente).
Nesse caso trazido por Brent, a análise de custo-benefício tem dois objetivos primordiais: (1) alcançar a eficiência analisando todos os custos e benefícios; e (2) atingir maior igualdade, que seria alcançada dando pesos diferentes aos grupos que são afetados pelas medidas. Esse tipo de análise pode ajudar a justificar proposições que transfiram renda de um grupo para outro carente.[10]
No Green Book do Reino Unido, percebe-se claramente a aplicação desse tipo de análise de custo-benefício. O Green Book é um documento publicado pelo Tesouro sobre como avaliar políticas, programas e projetos. Também fornece orientação sobre o desenho e uso de monitoramento e avaliação antes, durante e depois da implementação. Desde 2011, propõe que se use como peso para tomadas de decisão a razão entre a renda das famílias e a renda mediana. Assim, famílias com renda mais baixa teriam ponderação maior, enquanto famílias mais abastadas teriam ponderação menor.[11]
Feitas essas considerações, é possível utilizarmos essa análise de custo-benefício para decidirmos se faz sentido, sob o ponto de vista econômico, aplicar a interpretação de que o art. 185 do CTN deve se sobrepor ao art. 54 da lei 13.097/2015, ou seja, gerando a oponibilidade do crédito tributário não inscrito aos transatores imobiliários de boa-fé.
Vamos supor que o gasto total do fisco brasileiro com a averbação de seus créditos tributários na matrícula imobiliária seja X (situação em que se afasta a aplicabilidade do art. 185 do CTN frente ao art. 54 da lei 13.097/2015). Assumamos que o custo social de se realizar uma compra e venda num ambiente em que se tenha de proceder a uma due diligencie em todas as esferas da fazenda pública do país seja Y. Vamos assumir que o custo social de se exigir que o fisco averbe seus créditos seja W, onde W = Y-X. Ou seja, a decisão de exigir que o fisco averbe seus créditos perante o ofício imobiliário para que possa opô-los ao contratante de boa-fé apenas se aproximará de uma situação paretiana se W resultar em um número positivo. Quer-se dizer que, sob o ponto de vista econômico, o custo social de se exigir a comunicação creditória do fisco para o ofício imobiliário deve ser inferior ao custo social de se exigir que todo contratante proceda a pesquisas perante todas as esferas do fisco para que possa realizar uma transação imobiliária segura.
Ainda que os custos de consultar uma certidão e publicizar a informação sejam idênticos, os adquirentes precisariam providenciar certidões negativas de inscrição em dívida ativa perante a União, os estados, o Distrito Federal (DF) e os municípios. Tendo em vista a quantidade de municípios no Brasil, providenciar Certidões Negativas de Débitos (CND) em todos eles é economicamente inviável. Assim, a exigência de averbação dos débitos na matrícula resolveria um grande problema de assimetria informacional, trazendo segurança para as contratações imobiliárias.
Embora não seja simples transformar a fórmula sugerida em números efetivos, é possível estimar que a exigência de averbação dos créditos por parte do fisco seja menos onerosa que a imposição de ônus a todos os agentes que realizem um contrato que envolva bens imóveis no Brasil. Recente alteração legislativa inclusive facilitou o acesso da informação de débitos fazendários aos ofícios imobiliários, tendo sido introduzido o art. 20-B na lei 10.522/2002, com a previsão de que o fisco pode averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora.
A utilização de comunicação por via eletrônica facilita o fluxo de informações e diminui os custos da fazenda. Observa-se que, após o decidido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 194, firmou-se o posicionamento de que a União é isenta do pagamento de emolumentos em cartório, o que geraria para a Fazenda Nacional um custo zero com a averbação da CND, restando apenas o custo com a promoção de automatização do fluxo de informações para os cartórios. Para as demais fazendas, ainda que seja pago por elas o valor de um ato de averbação da CND, tal custo é inferior à exigência de que todos os contratantes imobiliários do país façam due diligences em todas as esferas fazendárias no momento da aquisição de um imóvel.
Toda a problemática apontada neste artigo foi investigada em recente estudo de nossa autoria[12], onde tivemos a oportunidade de analisar o Recurso Especial (REsp) nº 1.141.990-PR de 2010. Naquele julgado de 2010, restou assentado que, após a vigência da Lei Complementar 118/2005, a simples alienação de bens pelo sujeito passivo de débito tributário inscrito em dívida ativa, sem a reserva de meios para a sua quitação, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução.[13] Concluímos pela necessidade de revisão do julgado, em especial pela pela novel redação da lei 13.097/2015, que, como dito, não previu a oponibilidade de débitos tributários não inscritos perante o terceiro de boa-fé, reafirmando a necessidade de publicização de tais débitos (necessidade que, em nossa opinião, já existia anteriormente no ordenamento brasileiro).
Aguardávamos a alteração de entendimento do Superior Tribunal de Justiça e foi com espanto que acompanhamos o recente resultado do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial número 1.141.990 - PR, em que se reconheceu a oponibilidade de créditos tributários contra terceiro de boa-fé, ainda que não houvesse inscrição de tais débitos na matrícula do imóvel. Colhe-se do voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro relator a seguinte passagem:
Logo, na~o ha´ como afastar a presunc¸a~o de fraude, com amparo na Su´mula 375 do STJ, quando se tratar de Execuc¸a~o Fiscal, em que ha´ legislac¸a~o especi´fica, qual seja, o art. 185 do CTN, na redac¸a~o dada pela LC 118/2005, cujo escopo na~o e´ resguardar o direito do terceiro de boa-fe´ adquirente a ti´tulo oneroso, mas sim de proteger o interesse pu´blico contra atos de dilapidac¸a~o patrimonial por parte do devedor, porquanto o recolhimento dos tributos serve a` satisfac¸a~o das necessidades coletivas.
Data máxima vênia, não há como defender que a vulneração de nosso sistema registral e o sepultamento da defesa do terceiro de boa-fé (e por consequência do princípio da confiança que ilumina nosso ordenamento jurídico) serve à satisfação das necessidades coletivas, conforme apontou o acordão em comento. Parece-nos que as interpretações que concluem pela imposição do crédito tributário, a todo custo e contra todos, mesclam os conceitos de interesse público primário e secundário do Estado.
Celso Anto^nio Bandeira de Mello esclarece que o interesse pu´blico e´ o "interesse do todo, ou seja, do pro´prio conjunto social", que na~o se confunde com a soma dos interesses individuais. Entretanto, o autor alerta que, se esse conceito na~o for devidamente elaborado, corre-se o risco de vislumbrar "um falso antagonismo entre o interesse da parte e o interesse do todo, propiciando-se a erro^nea suposic¸a~o de que se trata de um interesse a se stante, auto^nomo, desvinculado dos interesses de cada uma das partes que compo~em o todo."[14]
O administrativista ensina que o interesse pu´blico na~o e´ sena~o "a dimensa~o pu´blica dos interesses individuais".
O referido autor aponta que nem todo interesse do Estado e das demais pessoas de Direito Pu´blico interno se confunde com o interesse pu´blico. Surge dai´ a diferenciação levada à efeito pelo jurista italiano Renato Alessi - com fundamento nos estudos de Carnelutti e Picardi - entre interesses prima´rios e secunda´rios do Estado. Os interesses do Estado que coincidem com o interesse pu´blico sa~o os interesses prima´rios; por outro lado, aqueles interesses particulares, individuais, que o Estado possui - da mesma forma que uma pessoa juri´dica qualquer - sa~o interesses secunda´rios.[15]
Exemplo clássico de interesse secundário do Estado é a defesa de seu enriquecimento e de seu patrimônio. Assim, a arrecadação de tributos, ou diminuição de despesas é bem definida pela doutrina como um interesse secundário que muitas vezes se opõe ao interesse coletivo, ou primário. Por exemplo, o pagamento de uma indenizac¸a~o i´nfima nas desapropriac¸o~es atende ao interesse secundário, por certo, mas desatende ao interesse primário.[16]
Nota-se que o julgado em analise claramente posicionou o interesse público secundário em um patamar de importância mais elevado que o interesse público primário. Não há como negar que a manutenção de um sistema registral confiável e livre de ônus ocultos atende ao interesse primário do Estado e, portanto, da coletividade. A interpretação levada à cabo pelo Superior Tribunal de Justiça coloca o nosso sistema registral em uma cápsula do tempo e o leva de volta ao sistema oitocentista, período das hipotecas ocultas, época em que a informação registral não possuía a eficiência dos tempos atuais.
Além da mescla de conceitos, o julgado trata o Código Tributário Nacional como uma verdadeira ilha, completamente apartada da lógica do ordenamento jurídico. Interpretou-se a codificação tributária sem levar em conta a extensão eficacial dos atos publicados no registro imobiliário.
A decisão parece desconsiderar todo o esforço doutrinário e legislativo que tem se envidado há quase dois séculos para que o registro de imóveis brasileiro se consolide como instituição capaz de pôr fim à assimetria funcional entre agentes econômicos. A interpretação vulnera a posição do Brasil como uma país economicamente seguro, com sistema registral forte e capaz de atrair investimentos imobiliários agasalhados pelo princípio da confiança. Inserir a semente da insegurança jurídica em nosso sistema, para que a Fazenda não tenha o trabalho de levar suas informações ao registro imobiliário é desconsiderar o real interesse primário de nosso Estado e premiar a ineficiência.
Esperemos que essa seja uma decisão isolada e que o Superior Tribunal de Justiça, como Tribunal da Cidadania, reveja esse posicionamento, e volte, como é tradicional na referida corte, a homenagear os princípios cardeais de nosso ordenamento, como a boa-fé, a presunção de confiança, coroando assim o interesse público primário do Estado.
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[1] ALVIM, Eduardo Arruda; GRUBER, Rafael Ricardo. Segurança jurídica dos negócios imobiliários versus fraude a execução: ônus dos credores e ônus dos adquirentes de bens no Direito Civil e tributário brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 44, n. 291, maio 2019, p. 107.
[2] "58. O Projeto de Medida Provisória visa também adotar o princípio da concentração de dados nas matrículas dos imóveis, mantidas nos Serviços de Registro de Imóveis.
[3] O termo eficiência se relaciona com uma regra de maximização da utilização de riquezas e do bem-estar social, no âmbito da Teoria Econômica. A noção de eficiência compreendido pela AED, passa pelo entendimento do ótimo de Pareto ou da eficiência de Pareto. POSNER, Richard Allen. Economic analysis of law. 7th. ed. Austin: Wolters Kluwer, 2007, p. 11.
[4] Desse modo, a eficiência de Pareto é uma relação de equilíbrio entre a utilidade total que a fruição de um recurso proporciona para a coletividade (bem-estar social) e a utilidade que o uso desse mesmo recurso proporciona para cada um dos agentes individualmente considerados. Assim, o ponto ótimo dessa eficiência se dá quando a distribuição de recursos ocorre, mantida a maximização do bem-estar social, sem reduzir recursos de outro. A situação pareto-ótima é aquela em que é possível realocar recursos de maneira a melhorar a situação de um agente econômico, sem piorar a situação de outro. GAROUPA, Nuno; PORTO, Antônio Maristrello. Curso de Análise Econômica do Direito. São Paulo: Atlas, 2020, p. 61
[5] PEDRÓN, Antonio Pau. La publicidade registral. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad Mercantile y Bienes Muebles, 2001, p. 298.
[6] POSNER, Richard Allen. Economic analysis of law. 7th. ed. Austin: Wolters Kluwer, 2007, p. 42.
[7] POSNER, Richard Allen. Economic analysis of law. 7th. ed. Austin: Wolters Kluwer, 2007, p. 19.
[8] BRENT, Robert .J. Handbook of Research on Cost-Benefit Analysis. Northampton: Edward Elgar, 2009, p. 142-159.
[9] Ou seja, a variação da renda total da economia é igual ao ganho dos pobres menos a perda dos ricos.
[10] TABAK, Benjamin Miranda. A análise econômica do direito: proposições legislativas e políticas públicas. Revista de Informação Legislativa, [s. l.], v. 52, n. 205, p. 321-345, jan./mar. 2015, p. 330.
[11] HM TREASURY. The Green Book: Central Government Guidance os Appraisal and Evaluation. London: The National Archives, 2018. Disponível aqui. Acesso em: 17 jul. 2021. (Cf. p. 97: Distributional weighting).
[12] Disponível aqui.
[13] Em julgados anteriores ao REsp nº 1.141.990-PR, deve-se apontar que o STJ havia se posicionado pela presunção relativa da fraude a` execução fiscal (REsp nº 751.481-RS). Em relação a veículos, entendia o tribunal que apenas a inscric¸a~o da penhora no DETRAN tornava absoluta a assertiva de que a constrição e´ conhecida por terceiros (REsp nº 810.489-RS). No mesmo sentido, em relação a imóveis, somente se somente se presumia fraudulenta a alienação se realizada posteriormente ao registro da penhora ou arresto (REsp 892.117-RS).
[14] BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo. 27. ed. Sa~o Paulo: Malheiros, 2010. p. 59.
[15] ALESSI, Renato. Principi di Diritto Amministrativo. 4a ed. Milano: Giuffrè, 1978. p. 229. t. I. I soggeti attivi e l'esplicazione della funzione amministrativa, p. 232-233.
[16] OLIVEIRA, Jose´ Roberto Leme Alves de Cadernos Juri´dicos da Escolha Paulista da Magistratura, Sa~o Paulo, ano 20, no 47, p. 151-164, Janeiro-Fevereiro/2019.
Fonte: Migalhas
SERJUS