Deve ser levado em consideração o melhor interesse da criança, garantindo assim tal princípio e também o que está disposto em nossa carta magna.
Atualmente, com os grandes avanços tecnológicos, com ênfase na área da medicina, se tornou muito mais fácil o acesso a maternidade ou paternidade, sendo um grande exemplo a inseminação artificial homóloga post mortem.
Cumpre-se trazer à tona o conceito deste método, a reprodução assistida post mortem pode ser entendido como a inseminação de uma mulher viúva com o sêmen do marido falecido, ou, ainda, a implantação do embrião fecundado com o sêmen deste.1
Nesse viés, é possível verificar a enorme delicadeza do assunto e é claro, nós questionamos se o ordenamento jurídico acompanhou tamanha evolução, e com uma pesquisa, é possível verificar que o tema se tornou cada vez mais presente em nossa sociedade, porém, ainda não existe um entendimento pacífico e consolidado.
Quando a gente pensa sobre o assunto, com os avanços que a tecnologia trouxe, vieram também os problemas sobre a temática, eles demandam novas situações jurídicas que precisam de novas normas, verificamos que são situações que o nosso direito ainda não está preparado, é perceptível que o direito surge posteriormente aos fatos, então com o surgimento de novos temas, o direito ainda caminha para a regulação dessa nova situação que surgiu e que requer atenção pelos praticantes do direito.
Noutro giro, em se tratando da sucessão, a mesma está elencada no Art. 1.784 e seguintes do Código Cível, vejamos na integra:
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.2
Nesse sentido, a expressão "desde logo" presente no artigo supramencionado, faz com que haja o entendimento de que é necessária a existência do herdeiro no momento da transmissão.
Importante ressaltar, ainda, que o art. 1.798, destaca que são legítimos as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
Todavia, com base no que se pode inferir dos mencionados artigos, estariam excluídos os filhos concebidos por inseminação artificial homóloga post mortem, tendo em vista que a fertilização não teria iniciado, então este descendente não existiria no momento da abertura da sucessão. Maria Helena Diniz disserta sobre o assunto:
"Filho póstumo não possui legitimação para suceder, visto que foi concebido após o óbito de seu pai genético, e por isso, é afastado da sucessão legítima ou ab intestato. Poderia ser herdeiro por via testamentária, se inequívoca a vontade do doador do sêmen de transmitir herança ao filho ainda não concebido, manifestada em testamento. Abrir-se-ia a sucessão à prole eventual do próprio testador, advinda de inseminação artificial homóloga post mortem. (LICC, arts. 4º e 5º"
Em que pese haja alguns entendimentos pela ilegitimidade de sucessão do filho advindo da inseminação artificial homóloga post mortem, é essencial levar em consideração o princípio do melhor interesse da criança, vejamos o que diz Meirelles sobre o assunto:
"O princípio do melhor interesse da criança foi introduzido no ordenamento brasileiro como consequência da doutrina da proteção integral. Sua aplicação é requerida quando a peculiar situação da criança demanda uma interferência do Judiciário, Legislativo e Executivo. Trata-se de circunstâncias que envolvam a guarda e visita de filhos de pais separados, medidas sócio-educativas, colocação em família substituta, dentre outras". (MEIRELLES, apud, VALE, 2020, p.2).
Portanto, é evidente que estamos diante de uma lacuna legislativa, pois apesar do filho concebido por inseminação, ser reconhecido pelo ordenamento jurídico, a legislação não preceitua sobre o aspecto sucessórios nessas questões, fazendo com que exista uma grande divergência doutrinária e jurisprudencial.
Contudo, apesar de não haver normas específicas sobre tal temática, deve ser levado em consideração o melhor interesse da criança, garantindo assim tal princípio e também o que está disposto em nossa carta magna, Art. 227 CF/88 que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer. (BRASIL, Constituição Federal, 1988).
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1 AdminATF. Novas formas de famílias advindas das técnicas de reprodução assistida. Disponível em: https://atfrj.org.br/2017/artigos/novas-formas-de-familias-advindas- das-tecnicas-de-reproducao-assistida/. Acesso em: 20.08.2019.
2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm
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BRASIL, Constituição Federal, 1988.
MEIRELLES, apud, VALE, 2020, p.2.
PRINCÍPIOS QUE REGEM A GUARDA COMPARTILHADA, disponível em: https://jus.com.br/artigos/93771/principios-que-regem-a-guarda-compartilhada
Maria Helena Diniz (2006, p. 480, apud GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2016, p. 130)
SERJUS