Resumo: Este artigo tem por finalidade estudar a viabilidade jurídica dos acordos temporários no direito de família, cenário em que inexistiria expectativa de direito na manutenção de suas cláusulas para além do prazo nele estipulado, havendo, ainda, a desnecessidade de se ajuizar ações para a efetiva extinção da obrigação.
Palavras-chave: Acordo; Acordos temporários; Mediação familiar.
Tempos de crise são fatores desencadeadores de um maior número de divórcios. Embora em um primeiro momento tal afirmação possa sugerir que se trata de um pensamento não científico, baseado no senso comum, a pesquisadora e demógrafa italiana Elena Bastianelli constatou, através do cruzamento de dados relacionados a divórcio e desemprego, que incertezas econômicas afetam sobremaneira a manutenção das uniões familiares.[2] Conclusão semelhante também chegou a professora da Universidade de Harvard, Alexandra Killewald.[3]
No cenário nacional, não se tem dúvidas que a pandemia acarretou um forte abalo nas estruturas econômicas do país, o que pode ser verificado através da queda de 10,1% do PIB do Brasil no 2º trimestre de 2020[4] e pelo desemprego superior a 13,7% neste período, o que corresponde a 12,9 milhões de pessoas.[5] Esse fenômeno econômico – aliado a outros fatores - parece ter ocasionado influências também no aumento estatístico de divórcios no Brasil. Aliás, o Colégio Notarial do Brasil evidenciou que houve um aumento considerável de divórcios consensuais em 24 Estados brasileiros, especialmente Amazonas, Piauí, Pernambuco e Maranhão.[6]
Para a solução de demandas litigiosas de família neste período, muitas foram as vozes ecoantes no sentido de que os advogados deveriam fomentar os acordos (seja de demandas já ajuizadas ou não), com a realização de ajustes envolvendo tanto aspectos relacionados ao divórcio, partilha e alimentos entre ex-cônjuges, quanto aqueles atinentes às responsabilidades parentais (guarda, convivência e alimentos aos filhos), ou seja, um “acordo-pacote” (package agreements).[7]
Ocorre que, para além do conflito pessoal inerente ao processo de divórcio, a existência de fatores externos, como a incerteza econômica e social, podem se transformar em catalisadores de acordos prematuros e não sustentáveis.
Embora alteráveis em algumas circunstâncias, a regra é que tais acordos tenham duração indeterminada, podendo, até mesmo, serem definitivos em casos de não alteração das circunstâncias fáticas do momento de sua celebração ou, ainda, do não cumprimento do ônus probatório dos fatos novos motivadores de uma revisão das cláusulas firmadas.
Por isso, os acordos temporários (temporary agreements) podem ser salutares para a regulamentação de questões familiares em diversas situações, com o benefício de não se criar expectativa de direito em sua manutenção para além do prazo nele estabelecido e para que os pactos por tempo indeterminado sejam firmados em momento em que o conflito já esteja adequadamente amadurecido e, com isso, as partes obtenham um acordo realmente sustentável.
E mais, a realização de acordos prematuros pode potencializar o próprio conflito, compelindo a sua perpetuação, razão pela qual os acordos temporários podem ter importante papel em sua pacificação. Ganha-se com economia processual (de atos processuais que podem se eternizar no Poder Judiciário) e com a real pacificação do conflito.
Percebe-se, então, que os acordos temporários podem ser poderosos instrumentos na pacificação de conflitos familiares.
Assim, esse texto se iniciará pela analise do conflito familiar, dos métodos adequados de tratamento do conflito, precipuamente a mediação e, para se fazer um cotejo com o objeto deste artigo, se abordará a alterabilidade e exequibilidade dos denominados “acordos-pacote” firmados por prazo indeterminado, adentrando, ao final, nos acordos temporários em si e em como eles podem ser desenvolvidos no ordenamento jurídico brasileiro.
Os tempos são outros para o direito. Hoje, a busca por métodos consensuais de solução de conflitos é uma tendência cada vez mais consolidada, de modo a ocorrer a transformação da “‘cultura da sentença’ em ‘cultura da pacificação’”.[8]
Aliás, esse fenômeno foi notado pelo legislador infraconstitucional, tendo sido formalmente instrumentalizado no Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15), que fixou que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, devendo ser estimulada por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público (art. 3º, §2º e §3º).
De fato, a existência de múltiplas formas de tratamento[9] adequado de conflitos é tema que se encontra em pauta desde meados da segunda metade do século passado. Já no ano de 1976, Frank Sander, professor da Harvard Law School, concebeu a noção de um sistema multiportas (multidoor courthouse system), “pelo qual num único centro de justiça devem estar à disposição das partes a triagem do conflito que será levado à discussão” definindo-se o método que “será o adequado para alcançar resultados mais satisfatórios, assim como instrumentos para a utilização dos mesmos”[10].
Por certo, inserem-se nesse sistema multiportas a mediação, a conciliação, a arbitragem, o direito colaborativo, o direito cooperativo, e, também, quando necessário, o Poder Judiciário. Em tal contexto, o termo acesso à justiça não é sinônimo de acesso ao judiciário,[11] e, “nesta nova justiça, a solução judicial deixa de ter a primazia nos litígios que permitem a autocomposição e passa a ser ultima ratio, extrema ratio”.[12]
No cenário dos conflitos familiares, a mediação passa a ocupar especial função. Para além da mediação judicial, vista como um ato processual inserido dentro do procedimento das ações de família (art. 694, CPC/15), a mediação extrajudicial exerce papel predominante no tratamento adequado do conflito.
Ademais, na atual praxe dos mais modernos escritórios de advocacia de família, é bastante comum a prática da gestão do conflito, com o seu diagnóstico e escolha do método adequado à sua solução.[13] Em grande parte dos casos, a mediação e a negociação direta entre as partes, com o apoio e orientação jurídica dos advogados, se transformou em um pressuposto implícito para o ajuizamento de ações judiciais litigiosas.
Ademais, não se pode esquecer de todas as nuances emocionais que envolvem um divórcio. Rafael Calmon, ao explicar que o divórcio vai muito além de um mero ato, representando, por outro lado, que se desenvolve em fases (divórcio emocional, legal, econômico, social, psíquico e parental), ensina que “alguns pesquisadores apontam até mesmo que a ‘morte do casamento’ pode ser mais difícil de se suportar do que a ‘morte do cônjuge’”.[14] Sem dúvidas, o fim do plano de vida conjugal idealizado é um momento de sofrimento e enorme conflito pessoal/existencial dos envolvidos.
Analisando o prisma emocional, Jones Figueirêdo Alves, com sua habitual sensibilidade, esclarece que a mediação é um significativo exemplo da técnica denominada de “emotional counseling” (aconselhamento emocional), que pode se mostrar essencial para que os envolvidos aprofundem “as razões subjacentes dos seus conflitos, em busca de construir resultados positivos de superação”, de modo que as atividades adequadas de aconselhamento emocional assumem, dentro do processo judicial de família uma função libertadora/transformadora, não apenas capaz de proporcionar apoio e ajuda, confiança e motivação aos aconselhados, bem como, precipuamente, de resolver o conflito, como meta-síntese da jurisdição de resultados.[15]
O aconselhamento emocional passa a refletir na própria condução do processo de divórcio, sendo acentuado o papel da mediação na adequada pacificação do conflito entre os ex-consortes em um divórcio. Certamente, a mediação poderá conferir uma especial atenção às necessidades de cada um dos envolvidos nessa ruptura conjugal, acarretando benefícios individuais e para todo o núcleo familiar.
Adicionalmente, salienta-se que o fomento à mediação representa um meio de empoderamento, autoafirmação e reconhecimento do indivíduo.[16] Mas, mesmo nesse contexto, é importante recordar a advertência do professor Michele Taruffo, no sentido de que a mediação não é o único e ideal meio para a resolução de todas as disputas, principalmente quando as partes não se encontram em situação equitativa.[17]
Desse modo, é indiscutível que o fator emocional permeia toda a pacificação do conflito que envolve a ruptura da conjugalidade. Tais fatores, por si, já poderiam repercutir fortemente na real pacificação dos conflitos, com a consequente celebração de acordos prematuros. Mas, a questão pode demandar uma atenção ainda mais especial do profissional quando outras circunstâncias entram em cena, como, por exemplo, a não elaboração plena do conflito, o desequilíbrio entre as partes e, ainda, a incerteza econômica e social.
Nessas hipóteses, os acordos temporários podem vir a se mostrar um excelente instrumento à disposição das partes. Mas, antes de se ingressar na viabilidade jurídica de tais pactos, indispensável tecer comentários a respeito dos acordos-pacote por tempo indeterminado e da sua alterabilidade.
Vamos lá.
Se, por um lado, o ordenamento jurídico processual brasileiro tem aderido à tendência de solução consensual dos conflitos, por outro lado, também deverá conferir exequibilidade aos acordos firmados pelas partes. Afinal, de nada adianta fomentar este amplo acesso à justiça (judicial e extrajudicial) sem conferir força executiva aos pactos firmados.
O acordo, quando homologado judicialmente, terá natureza de título executivo judicial (art. 515, II e III, CPC/15). Por outro lado, o CPC/15 fixou que o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal terá natureza de título executivo extrajudicial (art. 784, IV).
Assim, via de regra os acordos firmados por prazo indeterminado, tenham eles natureza privada ou de decisão judicial propriamente dita - diante da sua homologação pelo Poder Judiciário – terão eficácia executiva com um caráter de “quase definitividade”, exceto em situações pontuais (que serão analisadas abaixo) e em casos de alteração das circunstâncias fáticas em algumas hipóteses, com a imposição do ônus probatório de tais fatos novos aos envolvidos.
Não se tem dúvidas que os acordos podem ser parciais, mas, no momento do divórcio, é comum que todas as questões relacionadas ao conflito ingressem no âmbito das tratativas do acordo. Assim, para além de se ter a regulamentação das questões relativas aos ex-cônjuges (divórcio, partilha e alimentos entre eles), tem-se, ainda, o amplo ajuste a respeito das responsabilidades parentais (guarda, convivência, alimentos aos filhos etc). Esses são os denominados “acordos-pacote” (package agreements) e, sobre eles, a professora Nádia de Araújo explica que
as partes que recorrem à mediação ou outros mecanismos de resolução amigável o fazem com o intuito de evitar processos judiciais desgastantes, custosos e arrastados e de centralizar em um único acordo todas as questões objeto da controvérsia, garantindo, assim, certo grau de flexibilidade e informalidade na organização dos assuntos familiares. A prática demonstra que os pais tendem a discutir e a acordar os termos e condições de tudo que diz respeito aos filhos, o que importa em decidir em um único momento todas as questões pertinentes, como a guarda, visitação, pensão alimentícia, viagens, relocação, educação.
Nesses acordos, duas questões devem ser detidamente analisadas pelos profissionais, quais sejam: a) a vinculatividade judicial para homologação; b) a alterabilidade das cláusulas. Através delas, as partes e as estruturas judiciais podem trabalhar juntas para criar uma situação “ganha-ganha” aos envolvidos, em razão do equilíbrio entre elas.[19]
Passa-se a analisar cada um deles.
3.1. VINCULATIVIDADE JUDICIAL AOS ACORDOS: É POSSÍVEL QUE O JUIZ SE RECUSE A HOMOLOGAR O PACTO?
O STJ já decidiu que os “acordos-pacote” demandam um tratamento de duas questões separadas: (a.1) sobre as matérias concernentes aos direitos dos adultos, como o divórcio, a partilha e a renúncia a alimentos entre ex-cônjuges: se encontram no âmbito da plena disponibilidade dos envolvidos, de modo que “a perfectibilização do acordo, nessa parte, demanda, simplesmente, a livre manifestação de vontade das partes, não cabendo ao Juízo, nesse caso, outra providência que não a homologação”[20]; (a.2) sobre as matérias relacionadas às responsabilidades parentais, como a guarda, convivência e alimentos aos filhos menores: nesse caso, diante da indisponibilidade dos direitos, “o acordo assume o viés de mera proposição submetida ao Poder Judiciário, que haverá de sopesar outros interesses, em especial, o preponderante direito da criança, podendo, ao final, homologar ou não os seus termos”.[21]
Em relação aos pactos que envolvam direitos dos filhos menores, a recusa será possível sempre que se evidenciar ser contrária ao princípio do melhor interesse da criança.
Quanto aos acordos envolvendo direitos dos ex-consortes, atualmente é absolutamente inconcebível qualquer tipo de recusa na homologação do simples divórcio (cláusula de dureza[22]), por se tratar de um direito potestativo desde a EC/66.
Contudo, não obstante tenha o próprio STJ se pronunciado que é incabível recusa à homologação do pacto em relação às cláusulas referentes aos demais direitos entre os ex-consortes, a questão não é bem assim.
Isso porque o próprio Tribunal da Cidadania já estabeleceu que, em determinadas situações envolvendo direitos entre os ex-cônjuges, é possível, sim, que haja uma maior discricionariedade judicial por ocasião da homologação do acordo.
É o caso, por exemplo, da partilha desproporcional. Nesse caso, Maria Berenice Dias ensina que “se um dos cônjuges abre mão de todo o patrimônio adquirido durante o período de convívio e resta sem meios de prover o próprio sustento, trata-se de doação nula (CC 549), não podendo ser chancelada pelo juiz”.[23] No entanto, o STJ já se pronunciou que haverá nulidade ainda que “os bens deixados ao cônjuge prejudicado bastem para sua subsistência”.[24] Assim, é possível que haja a recusa na homologação de acordo contendo uma partilha de bens desproporcional entre os ex-cônjuges. Mas não só.
A realização de acordos onde uma das partes se encontra em condição de desequilíbrio demanda uma análise mais detida do julgador.[25] Nesse ponto, até mesmo a renúncia aos alimentos entre ex-cônjuges poderá eventualmente ser objeto de recusa de homologação, precipuamente em nome da sua finalidade de garantir a própria vida e integridade física e psíquica daquele que necessitar. Por isso, eventual renúncia deve sempre ser interpretada restritivamente, levando em consideração a sua essencialidade para a sobrevivência com dignidade da pessoa. Por isso, “se houve dispensa de alimentos, ou o valor fixado não se mostra razoável para garantir a subsistência do cônjuge ou dos filhos, o jeito é deixar de homologar o acordo sobre o encargo alimentar”.[26]
Outra hipótese de desequilíbrio entre as partes pode ser evidenciada a partir de atos de coação que se materialize por meio de violência doméstica e familiar à mulher. Aliás, da mesma forma que a doutrina se controverte a respeito da viabilidade de mediação em tais casos,[27] a homologação do acordo também deve merecer a mesma a análise.
No ponto, é possível que a coação seja perpetrada em atos de violência doméstica e familiar, incutindo à mulher um fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens (art. 151, CC), na modalidade de coação moral (vis compulsiva). Embora o Estado realize atos de conscientização e repressão de tais atos perversos, infelizmente eles ainda são bastante corriqueiros no seio social, e, muitas vezes, velados e subnotificados. Tal situação foi constatada por Sérgio Gischkow Pereira, para quem, muitas mulheres “renunciam aos alimentos porque espancadas, porque ameaçadas de morte, porque ludibriadas, ou todos esses fatores conjugados, e, muitas vezes, não há como provar esses eventos. Os juízes e tribunais, em geral, sabem disso, mas nem sempre o doutrinador o sabe”.[28]
Salienta-se que no âmbito do divórcio administrativo/consensual, realizado nos Ofícios de Notas, também será possível a recusa da lavratura da escritura quando houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges, fundamentando a recusa por escrito (art. 46, Res. 35, CNJ).
Por fim, é essencial não perder de vista que a dissociação no tratamento das cláusulas do “acordo-pacote”, sendo algumas supostamente vinculativas ao Poder Judiciário ao contrário de outras, pode ocasionar um desequilíbrio no ajuste pactuado. Tal situação foi observada no Guia Prático de Mediação da Conferência de Haia:
Deve notar-se também que pode suceder que algumas das questões objeto do acordo de mediação estão na disponibilidade das partes e outras não. Assim, enquanto o acordo é imediatamente vinculativo entre as partes relativamente às primeiras, quanto às segundas, carece de aprovação judicial. Esta pode ser uma situação lamentável se não for possível obter aprovação para o remanescente do acordo, uma vez que as partes acordam num “pacote” completo e a parte do acordo que é vinculativa pode favorecer uma das partes.[29]
Após a homologação do acordo firmado, a alterabilidade das cláusulas também pode se mostrar possível em determinadas circunstâncias. É o que se passa a analisar.
3.2. ALTERABILIDADE DO ACORDO: QUANDO AS PARTES PODEM ALTERAR O PACTO JÁ FIRMADO?
A mesma lógica da discricionariedade na homologação se aplicará no que concerne à alterabilidade do “acordo-pacote”, ocorrendo, igualmente, a sua dissociação em duas partes. No entanto, embora em hipóteses semelhantes, existem nuances distintivas que devem ser ponderadas.
Pois bem.
É perfeitamente possível a alteração posterior do acordo já homologado em juízo em questões que regulamentem direitos dos filhos menores, pois pautadas na cláusula rebus sic stantibus. Não sendo um novo acordo consensual exitoso, o ajuizamento de ações judiciais, expondo a modificação das circunstâncias fáticas, viabilizaria a alteração das disposições contidas no acordo inicialmente firmado e já homologado. Dessa maneira, o STJ reputa que
até mesmo após a homologação judicial acerca do regime de guarda, de visita e de alimentos relativos ao filho menor, se uma circunstância superveniente alterar os fatos submetidos ao Juízo, absolutamente possível que seus termos sejam judicialmente alterados por provocação das partes.[30]
Já em relação às cláusulas que regulamentem os direitos entre os ex-cônjuges, será possível a sua alteração em situações de excepcionalidade, quando “exista alguma causa que comprometa a sua higidez”,[31] em hipóteses semelhantes às que admitem a recusa à homologação.
Nesse passo, a partilha desproporcional, a sonegação de bens a serem partilhados por um dos cônjuges e o desequilíbrio entre as partes, diante da existência de defeitos do negócio jurídico, como, por exemplo, a coação em relação à renúncia aos alimentos, podem viabilizar a alteração ou anulação do anteriormente pactuado.
Quando houver partilha desproporcional ou sonegação de bens por um dos ex-cônjuges, parece ser bastante claro que, no primeiro deles, é possível que os bens constem no rol de bens amealhados pelo ex-casal, enquanto no segundo é essencial que tenha ocorrido uma verdadeira ocultação de bens em prejuízo do outro. Assim, “a concordância com os termos do acordo de separação judicial não implica renúncia à meação correspondente ao bem ocultado”.[32] Assim,
descobertos outros bens, em lugar de se desconstituir a partilha, procede-se à sobrepartilha. Esses pedidos devem ser formulados em ação autônoma, embora não haja impedimento de que sejam veiculados nos mesmos autos. Não se pode olvidar o caráter instrumental do processo.[33]
Sobre o tema, o STJ entendeu que o nome atribuído à ação, isto é, se anulatória ou de sobrepartilha de bens, é “irrelevante para aferir sua natureza jurídica, que se define pelo pedido e pela causa de pedir”.[34] Consignou o Tribunal de Superposição que “a pretensão de incluir bens sonegados por um dos cônjuges à época do acordo da separação, para posterior divisão, enquadra-se em ação de sobrepartilha de bens, cujo prazo prescricional é decenal (art. 205 do CC)”.[35]-[36]
No que concerne aos defeitos dos negócios jurídicos (erro ou ignorância, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores), é possível o ajuizamento de uma ação anulatória, dentro do prazo decadencial de 4 anos (art. 171 e 178, caput, CC). Para Anderson Schreiber, “eventuais vícios na celebração do acordo como erro ou coação poderão conduzir à sua anulabilidade e à restauração do dever de alimentos.”[37]
Sem dúvidas, a referida anulabilidade é possível quando se estiver diante de um acordo homologado judicialmente, já que o CPC/15 fixou que os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei (art. 966, §4º).
Constata-se, assim, que são bastante limitadas as hipóteses de alterabilidade dos acordos no que concerne aos direitos entre os cônjuges. Até mesmo em relação aos direitos dos filhos menores, haverá uma necessidade de demonstração das modificações fáticas, impondo ao requerente um intenso ônus probatório.
Desse modo, os acordos temporários são poderosos instrumentos para a hipóteses onde o conflito ainda não está plenamente maduro, evitando-se acordos prematuros e não sustentáveis. Passa-se a discorrer sobre eles.
A teorização da respeito dos acordos de família deve sempre levar em consideração que, para além do sofrimento e conflito pessoal/existencial que a própria pessoa estará perpassando durante a jornada do divórcio, fatores externos, como incertezas sociais e econômicas graves, podem trazer reflexos que potencializam a própria tomada de decisões entre os envolvidos.
Indubitavelmente, as matérias regulamentadas nos “acordos-pacote” de família são bastante delicadas. Não obstante a mediação trabalhe com a noção de “ganha-ganha”, em muitos casos ela não é alcançada. A própria barganha nas tratativas ao acordo, embora altamente reprováveis,[38] são corriqueiras entre os envolvidos em conflitos familiares, que, em muitos casos, sequer chegaram a elaborar psiquicamente o fim da conjugalidade. Mas, para além disso, lida-se com questões extremamente sensíveis e urgentes, como os alimentos.
Tal situação foi constatada pela Ministra Nancy Andrighi, para quem “um processo de separação, ainda que consensual, é um processo de dor e perda”, sendo “comum que a visão de uma das partes esteja clara pela certeza do que quer, e a visão da outra parte esteja obscurecida pela tristeza decorrente de uma grave decepção”.[39]
Tudo isso faz com que as tratativas – e, consequentemente, os acordos -, tenham a característica de “ganha-perde”. Sobre o tema, deve-se deixar claro que
existem dois tipos de negociação: a ganha-ganha e a ganha-perde. A negociação ganha-ganha reflete a busca por um acordo que seja integrativo, ou seja, que ambas as partes da negociação tenham suas necessidades básicas atingidas. Para Fisher e Ury (1985), isso inclui o reconhecimento prévio das percepções e necessidades da outra parte envolvida em uma negociação. Já a negociação ganha-perde consiste em considerar os interesses de ambas as partes como opostos. Isso faz com que a solução dos conflitos pareça inviável, incentivando a adoção de comportamentos em que um lado ganha e outro perde. Podem, inclusive, evoluir para um estágio em que ambas as partes não têm suas necessidades básicas atendidas (o perde-perde).[40]
Inevitavelmente, todas essas circunstâncias trazem consigo o risco na realização de acordos prematuros. Os ex-consortes, muitas vezes, podem ter pressa em celebrar o ajuste, sem conceber as consequências dessa decisão, conforme percepção da professora italiana Cristina Cesana.[41]
Assim, por vezes, esses fatores acabam por influenciar o próprio acordo, seja nas cláusulas relacionadas aos ex-cônjuges, em nítido detrimento de apenas uma das partes, ou, ainda, com a realização de “barganha” entre direitos destes com algumas das disposições relacionadas às responsabilidades parentais. Lamentavelmente, as crianças podem se transformar em objetos nessa prática, onde a guarda, a convivência e até mesmo os alimentos aos filhos passam a entrar nesse jogo onde quem “ganha” é aquele que cede em outros termos.
Esse cenário se potencializa ainda mais quando as circunstâncias sociais e econômicas não se encontram dentro da “normalidade”. E, nesses casos, assumir um acordo nos moldes tradicionais pode acabar por impor um ônus probatório demasiadamente alto à parte que o tenha aceitado diante das circunstâncias excepcionais do momento da celebração.
Nesse momento, diante da ruptura da conjugalidade, é possível que se tenha dificuldades até mesmo no acesso a provas documentais e a informações atinentes àquele ex-consorte. Em muitos casos, a única forma de se construir lastros probatórios hábeis à modificação, será com o ajuizamento de demandas visando a obtenção de tais provas por meio de determinações judiciais, como quebra de sigilo bancário, ofícios ao empregador, às Juntas Comerciais, à Receita Federal etc.
Para tanto, sustenta-se a viabilidade jurídica da realização de acordos temporários de família, instituto consagrado e denominado, em língua inglesa, de “temporary agreements”.
O principal objetivo dos acordos temporários é a inexistência de formação de expectativa na manutenção do pactuado para além do prazo nele contido e, ainda, a desnecessidade de ajuizamento de ações judiciais para que se obtenha a modificação das suas cláusulas. As questões durarão no tempo ali estipulado, cessando automaticamente, ou retornando ao seu estado anterior, com o advento do seu termo. Eles podem ser instrumentalizados em acordos autônomos (apenas com disposições temporárias), em acordos-mistos (com cláusulas temporárias e outras por prazo indeterminado) ou em aditivos aos pactos já celebrados.
Contudo, devem seguir o mesmo padrão dos acordos por prazo indeterminado, inclusive no tocante à necessidade de homologação judicial em questões que lidam com assuntos atinentes às responsabilidades parentais, por exemplo. Assim, inexistiria prejuízo aos direitos indisponíveis (mas autocomponíveis) dos envolvidos.
Independentemente de situações de incerteza econômica e social, também circunstâncias excepcionais de caráter pessoal podem viabilizar a alteração por prazo temporário de pactos já celebrados. É o caso, por exemplo, da alteração da guarda ou lar de referência da criança durante hospitalização, viagem a trabalho estendida do guardião, ou, então, da necessidade de alimentos entre ex-cônjuges apenas durante período de incapacidade ao trabalho.
Outro exemplo será a realização de acordos com cláusulas alteráveis na periodicidade definida no próprio pacto. Seria o caso, por exemplo, de já se deixar definida a forma de exercício da convivência com o pai não guardião, que se altera anualmente, a considerar os possíveis e esperados estágios de desenvolvimento da vida do filho menor de idade. Assim, seriam temporários pelos prazos ali estabelecidos.
Sem dúvidas, o intérprete poderá cogitar que o mais corriqueiro acordo temporário será os alimentos entre os ex-cônjuges, consagrado pela doutrina e pela jurisprudência como “alimentos transitórios”. Nesse caso, contudo, deve-se fazer uma explicação um pouco mais detalhada, já que existe importante corrente doutrinária, liderada por Maria Berenice Dias[42], Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[43], que reputa que os alimentos transitórios não podem ser automaticamente extintos, sendo imprescindível o ajuizamento de uma ação exoneratória para tal fim, sob pena de inversão do ônus probatório acerca da manutenção da necessidade à parte mais vulnerável da relação, qual seja, o alimentando.
Então, para que os alimentos transitórios se consubstanciem em verdadeiros acordos temporários, deve-se deixar bastante claro que, de fato, uma das partes está renunciando à necessidade de se ajuizar uma ação exoneratória para que haja a extinção do dever de prestar alimentos.
No caso de ausência de consenso, por mais contraintuitivo que possa parecer, os acordos temporários também poderão ser firmados para perdurar durante o trâmite da ação judicial ou, ainda, das tratativas da mediação, para atenuar as questões urgentes, que seriam necessariamente decididas por meio de tutela provisória de urgência (art. 300, CPC/15).
Diante disso, constata-se que os acordos temporários demandam uma atenção especial por parte dos profissionais do direito. Para além dos advogados, que devem orientar os clientes, informando as principais características desse tipo de pacto, os juízes e membros do Ministério Público devem também se atentar para a natureza temporária desses acordos e como eles podem exercer importante papel na pacificação do conflito. Desse modo, todos devem estar cientes de que, em muitos casos, os acordos temporários serão muito mais salutares do que os pactos prematuros e por prazo indeterminado, aos quais necessariamente retornarão ao Poder Judiciário, em um cenário ainda mais conflituoso. É óbvio que, em determinadas circunstâncias, é possível que haja a recusa de homologação judicial, mas tal resposta não pode ser automática e sem a análise detida do caso concreto e do seu conflito subjacente.
Não se pode esquecer que a justiça material também deve ser buscada quando da realização de acordos. Trata-se de um mandamento e um dos escopos do processo, ao qual não pode passar ao largo de qualquer tipo de método de pacificação social.
Em muitos casos, o fim da conjugalidade traz consigo ínsita a ideia de dor e sofrimento, fazendo com que os envolvidos se encontrem insertos em conflitos pessoais/existenciais que podem abalar fortemente a estruturação sustentável de acordos de divórcio. Adicionalmente, situações de instabilidade social e econômica podem influenciar sobremaneira na própria consecução de tais acordos.
Na mesma toada do incentivo à utilização de métodos adequados de resolução de conflitos (tendo a mediação importante papel nos conflitos familiares), a exequibilidade dos acordos firmados é essencial. Afinal, de nada adiantaria fomentar o consenso se os acordos não fossem de fato exequíveis no caso de descumprimento. Isso significa que os acordos terão natureza de título executivo extrajudicial ou judicial, a depender da necessidade de homologação pelo Poder Judiciário.
Via de regra, os acordos de família visam regulamentar todas as questões relacionadas àquele conflito, sendo denominados de “acordos-pacote”, o que inclui, para além do divórcio, os alimentos entre ex-cônjuges e partilha de bens, também as demais responsabilidades parentais, como a guarda, a convivência e os alimentos aos filhos. Via de regra, esses acordos são firmados por prazo indeterminado, de modo a recair aos envolvidos um intenso ônus probatório para demonstrar modificações fáticas que viabilizem a sua alterabilidade.
Assim, os acordos temporários podem se mostrar bastante salutares em determinadas circunstâncias, onde o conflito pode não estar devidamente amadurecido, bem como em situações de incerteza econômica, social, além de condições de caráter pessoal e excepcional. A finalidade dos acordos temporários seria justamente a inexistência de criação de expectativa de direito na manutenção do pactuado para além do prazo nele contido e, ainda, a desnecessidade de ajuizamento de ações judiciais para que se obtenha a modificação das suas cláusulas. Evita-se, com isso, a celebração de acordos prematuros, que serão posteriormente eternizados no Poder Judiciário visando a alterabilidade de suas cláusulas, hipótese onde a perpetuação do conflito é inevitável.
Diante disso, os acordos temporários podem se mostrar excelentes instrumentos a favor da real pacificação do conflito familiar.
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[1] Advogada. Mestre em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Presidente da Comissão do Idoso do IBDFAM-ES (Instituto Brasileiro de Direito de Família e Sucessões). Lattes: http://lattes.cnpq.br/5276542770530494. E-mail: patricia.novais@gmail.com.
[2] BASTIANELLI, Elena; VIGNOLI, Daniele. Employment Uncertainty and Divorce in Italy. Disponível em: http://epc2020.popconf.org/uploads/200446. Acesso em 14 set. 2020.
[3] KILLEWALD, Alexandra. Money, Work, and Marital Stability: Assessing Change in the Gendered Determinants of Divorce. American Sociological Review, 2016, Vol. 81(4) 696–719, DOI: 10.1177/0003122416655340. Disponível em https://www.asanet.org/sites/default/files/attach/journals/aug16asrfeature.pdf. Acesso em 14 set. 2020.
[4] Disponível em https://g1.globo.com/economia/noticia/2020/08/26/tombo-do-pib-brasileiro-na-pandemia-e-menor-que-o-de-outros-paises-da-america-latina-e-da-europa-aponta-levantamento.ghtml. Acesso em 14 set. 2020.
[5] Disponível em https://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/2020-08/desemprego-na-pandemia-continua-subindo-e-chega-137. Acesso em 14 set. 2020.
[6] “Na ocasião, 15 unidades da Federação registraram crescimento, sendo o Amazonas (30), Distrito Federal (8,5%), Espírito Santo (18,4%), Goiás (33,8%), Minas Gerais (13,5%), Mato Grosso do Sul (3,1%), Mato Grosso (14,9%), Paraná (21,8%), Rondônia (31,2%), Roraima (100%), Rio Grande do Sul (7,8%), Santa Catarina (28,3%), Sergipe (40,9), Tocantins (5,3%) e São Paulo (1,9%)”. Informação disponível em https://www.cnbsp.org.br/?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=MTk4ODU=&filtro=1. Acesso em 14 set. 2020.
[7] Expressão utilizada pela Conferência de Haia sobre Direito Internacional Privado. Disponível em: https://assets.hcch.net/docs/e10412aa-e638-444c-a697-7883f78bb2c0.pdf. Acesso em 14 set. 2020.
[8] WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e solução pacífica dos conflitos de interesses. In CABRAL, T. N. X.; ZANETI JR., H.. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios adequados de solução de conflitos. Salvador: JusPodivm, p. 835.
[9] Expressão utilizada por MAZZEI, Rodrigo; CHAGAS, Bárbara Seccato Ruis. Métodos ou tratamentos adequados de conflitos? Revista Jurídica da Escola Superior de Advocacia da OAB-PR, EDIÇÃO ESPECIAL - Ano 3 - Número 1 - Maio de 2018.
[10] MUNIZ, Tânia Lobo; SILVA, Marcos Claro da. O modelo de tribunal multiportas americano e o sistema brasileiro de solução de conflitos. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 39, vol. esp., p. 288-311, dez. 2018.
[11] “O acesso à justiça, a partir do novo marco constitucional estabelecido em 1988, não se confunde com acesso ao Poder Judiciário”. FENSTERSEIFER, Tiago. Defensoria pública, direitos fundamentais e ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 35.
[12] DIDIER JR, Fredie; ZANETI Jr, Hermes. Justiça Multiportas e tutela adequada em litígios complexos: a autocomposição e os direitos coletivos. In CABRAL, Tricia Navarro Xavier; ZANETI JR., Hermes (org). Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios adequados de solução de conflitos. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 37-66.
[13] Para mais informações: GORETTI, Ricardo. Gestão adequada de conflitos: do diagnóstico à escolha do método para cada caso concreto. Salvador: Juspodivm, 2019.
[14] CALMON, Rafael. As fases do divórcio e suas repercussões jurídicas. Revista IBDFAM Famílias e Sucessões. V. 39. Maio/jun. Belo Horizonte: IBDFAM, 2020.
[15] ALVES, Jones Figueirêdo. Aconselhamento emocional como instituto jurídico privilegiado. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/artigos/1182/Aconselhamento+emocional+como+instituto+jur%C3%ADdico+privilegiado. Acesso em 03 mai 2020.
[16] VINCENZI, Brunela Vieira de; REZENDE, Ariadi Sandriani. A mediação como forma de reconhecimento e empoderamento do indivíduo. In: CABRAL, Tricia Navarro Xavier; ZANETI JR., Hermes (org). Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios adequados de solução de conflitos. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 545.
[17] TARUFFO, Michele. Globalizing procedural justice. Some general remarks. Disponível na internet: https://core.ac.uk/download/pdf/61904340.pdf. Acesso em 30 out. 2019).
[18] ARAÚJO, Nadia de. O Reconhecimento e Execução de Acordos Privados em Disputas Familiares Internacionais em Debate na Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. Anuário Brasileiro de Direito Internacional, v. 2, p. 108-121, 2014.
[19] “Mediation and judicial structures working together creates a win-win situation, and the ultimate beneficiaries are the parties”. SVATOS, Martin. The Mediator-Judge Interaction Does the Win-Win Approach Apply? Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration, Volume V, 2015, Interaction of Arbitration and Courts , JurisNet, LLC, New York, 2014, ISBN 978-1-937518-71-4. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2575718. Acesso em 18 set. 2020.
[20] STJ, REsp 1756100/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3T, DJe 11/10/2018.
[21] STJ, REsp 1756100/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3T, DJe 11/10/2018.
[22] “Dito poder discricionário conferido ao magistrado chama-se cláusula de dureza, por ir contra a vontade das partes que vêm a juízo para desvencilhar-se do casamento”. DIAS, Maria Berenice. Manual das famílias. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2015, p. 221.
[23] DIAS, Maria Berenice. Manual das famílias. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2015, p. 222.
[24] Informação da Assessoria de Imprensa do STJ. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/noticias/2527673/partilha-desproporcional-em-separacao-e-nula-mesmo-que-bens-bastem-para-subsistencia. Acesso em 16 set. 2020.
[25] DIAS, Maria Berenice. Manual das famílias. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2015, p. 77.
[26] DIAS, Maria Berenice. Manual das famílias. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2015, p. 222.
[27] Favoravelmente: ver OLIVEIRA, Alline Berger de. A mediação como método eficaz nas ações de família em casais com medida protetiva. Disponível em: https://www.ibdfam.org.br/artigos/1514/A+media%C3%A7%C3%A3o+como+m%C3%A9todo+eficaz+nas+a%C3%A7%C3%B5es+de+fam%C3%ADlia+em+casais+com+medida+protetiva#_Toc4557075. Acesso em 18 set. 2020. Contrariamente: HILL, Flávia Pereira. Uns mais iguais que os outros: em busca da igualdade (material) de gênero no processo civil brasileiro. Disponível em: http://sistemas.rj.def.br/publico/sarova.ashx/Portal/sarova/imagem-dpge/public/arquivos/Fl%C3%A1via_Hill_-_igualdd_de_g%C3%AAnero_no_proc_civil_2019.pdf. Acesso 18 set. 2020.
[28] PEREIRA, Sérgio Gischkow. Estudos de direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004, p. 87.
[29] Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. Mediação: Guia de Boas Práticas nos termos da Convenção da Haia de 25 de outubro de 1980 sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças. Países Baixos: The Hague, 2012, p. 78
[30] STJ, REsp 1756100/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3T, DJe 11/10/2018.
[31] DIAS, Maria Berenice. Manual das famílias. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2015, p. 221.
[32] STJ, REsp 1525501/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3T, DJe 03/02/2016.
[33] DIAS, Maria Berenice. Manual das famílias. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2015, p. 221.
[34] STJ, REsp 1525501/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3T, DJe 03/02/2016.
[35] STJ, REsp 1525501/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3T, DJe 03/02/2016.
[36] O prazo prescricional para a partilha é objeto de intensa crítica doutrinária. Para mais informações: CALMON, Rafael. A (im)prescritibilidade do direito à partilha de bens. Disponível em: https://www.wattpad.com/905559413-ponto-de-vista-a-im-prescritibilidade-do-direito-%C3%A0. Acesso em 18 set. 2020.
[37] SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 1325.
[38] Não se pretende adentrar à subclassificação da barganha posicional em “afável” ou “áspera”, por ampliar desnecessariamente o objeto do presente artigo. Ver mais em: FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Imago, 2005, p. 23 e 28.
[39] Informação da Assessoria de Imprensa do STJ. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/noticias/2527673/partilha-desproporcional-em-separacao-e-nula-mesmo-que-bens-bastem-para-subsistencia. Acesso em 16 set. 2020.
[40] DIAS, Alexandre; MAEMURA, Marcia Mitie Durante. Mediação e resolução de conflitos. Rio de Janeiro: SESES, 2016, p. 13.
[41] CESANA, Cristina; PORRI, Lidia; SALA, Marco. Gli accordi di mediazioni familiare. Disponível em: http://www.mediazionefamiliaremilano.com/wp-content/uploads/2014/03/accordi-mediazione-familiare2.pdf. Acesso em 16 set. 2020.
[42] Sobre o tema, Maria Berenice Dias faz uma arguta crítica, ao apontar que a fixação por tempo determinado dos alimentos é completamente aleatória e não dispõe de respaldo legal. Isso porque “o parâmetro para a fixação dos alimentos é a necessidade e não há como prever - a não ser por mero exercício ele futurologia - que alguém, a partir ele determinada data, vai conseguir se manter”. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 600.
[43] Nessa mesma linha de entendimento, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald aduzem que “É certo, porém, que os alimentos podem ser fixados em relações de casamento, união estável e parentesco, sempre decorrendo da comprovação efetiva da necessidade de sustento. E mais, que, em qualquer hipótese, somente através de decisão judicial, proferida após um mínimo de cognição (contato do juiz com a prova), em sede de ação exoneratória de alimentos (com procedimento comum ordinário), assegurado ao credor-alimentando o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório (CF, 5º, LV), seria possível extinguir a obrigação alimentícia. Sem dúvidas, não se pode tolerar a suspensão automática do pagamento da pensão, em face da possibilidade de impor ao credor, parte mais frágil da relação, graves prejuízos na sua diuturna mantença”. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 724.
Fonte: IBDFAM
SERJUS