Chamou a atenção da grande mídia, na última semana, rumoroso caso envolvendo uma empresária em estado comatoso de incapacidade temporária, submetida a curatela, e um suposto filho socioafetivo, reconhecido por decisão judicial enquanto pendente a incapacidade, ao passo que amigos e parentes da curatelada contestam a relação de filiação, afirmando tratar-se apenas do filho de uma antiga funcionária, cujos estudos e criação foram, em parte, financiados pela empresária. Pelo que constou das matérias jornalísticas, esse alegado filho foi nomeado curador da incapaz, em substituição à pessoa por ela designada em diretiva antecipada de vontade.
A par do imbróglio familiar, sempre lamentável, o litígio nos remete a uma discussão que demanda maior amadurecimento e diz respeito ao adequado enquadramento das relações afetivas nas novas categorias do Direito de Família. Experimentamos, nessa seara, uma exponencial evolução das molduras normativas, com o reconhecimento do afeto como valor jurídico, da afetividade como princípio e ambos (afeto e afetividade) passando a constituir o principal elo de formação da família brasileira do século 21. Com isso, novos núcleos familiares, desmatrimonializados ou desbiologizados, receberam acolhimento estatal atributivo de direitos e deveres, merecendo destaque a união estável, em contestável isonomia com o casamento e a filiação socioafetiva [1], em igualdade com a biológica e a adotiva, delas podendo decorrer a multiparentalidade.
São categorias jurídicas em construção, muitas vezes sem regulação legislativa alguma, delineadas a partir de uma jurisprudência de vanguarda, mas que atraem novos desafios, notadamente no que tange à diferenciação concreta, quando analisadas diretamente no tecido social e em comparação com situações aparentemente similares no mundo fenomênico [2], porém completamente distintas no plano jurídico. Assim ocorre com a união estável e a linha tênue que a separa do namoro, dito qualificado [3], fonte de intermináveis litígios e de grave insegurança jurídica. Igualmente o que se passa com a filiação socioafetiva e suas figuras assemelhadas, como o padrastio, o apadrinhamento civil ou mesmo a simples concretização do afeto filial, sem qualquer outra pretensão na ordem jurídica.
A relação de padrastio ou madrastio é o vínculo de parentesco (por afinidade) que une um cônjuge ou companheiro aos filhos(unilaterais) do outro [4]. O apadrinhamento civil está previsto no artigo 19-B do ECA e consiste em estabelecer e proporcionar à criança e ao adolescente, em programa de acolhimento institucional ou familiar, "vínculos externos à instituição para fins de convivência familiar e comunitária e colaboração com o seu desenvolvimento nos aspectos social, moral, físico, cognitivo, educacional e financeiro".
Essas relações não podem ser confundidas com a paternidade, sob pena de se comprometer o próprio exercício do afeto. O padrasto, que desde tenra idade colabora com a criação e educação do enteado, não detém a guarda, nem interfere no poder familiar e na autoridade parental do pai biológico [5]. Pode, inclusive, anuir com o acréscimo do seu patronímico ao do enteado, nos termos do § 8º do artigo 57 da Lei nº 6.015/73 [6], sem se tornar, ipso facto, pai socioafetivo. A categoria jurídica "padrasto" independe de existir afeto para com o enteado, não obstante seja sempre desejável, e é até estimulado pelo sistema jurídico, que se formem vínculos afetivos entre eles. O que não se pode admitir é que venha o padrasto a ser surpreendido com a transformação da sua natureza jurídica, contra sua vontade, somente porque nutriu, exerceu e expressou o afeto em relação ao enteado.
No apadrinhamento civil (que não se confunde com a adoção), o padrinho ou a madrinha assumem a função de referência afetiva na vida da criança, mas não possuem qualquer vínculo jurídico (não detêm a guarda, não serão herdeiros recíprocos, nem legitimados a prestar ou demandar alimentos). Da mesma forma, o padrinho de batismo, que fornece assistência material e moral ao afilhado, também não se transforma em pai apenas pelo afeto manifestado, muito menos aquele que, sem qualquer vínculo de afinidade ou costumeiro, acolhe em casa o filho da funcionária doméstica e lhe financia os estudos. Pai/mãe se situam em outro plano, é vínculo capital da organização da família, como bem dizia o pranteado Zeno Veloso: "A mais próxima, a mais importante, a principal relação de parentesco é a que se estabelece entre pais e filhos" [7].
A filiação socioafetiva não é um "dado" (como se dá com a biológica), mas um construído a partir da chamada "posse de estado de filho", caracterizada, ao menos, por dois elementos essenciais — tratamento e fama [8]. Assim, para ser reconhecido como filho, é imprescindível, em primeiro lugar, que exista entre os protagonistas da relação o tratamento de pai e filho. Este é tratado, criado e cuidado como tal. É chamado de filho e, também, se refere ao outro como pai ou mãe. O tratamento pressupõe, e exige, declaração de vontade expressa nos dois polos da relação, de modo a demonstrar que pais e filhos desejam serem tratados como tais [9]. Sem vontade exteriorizada não pode haver tratamento [10].
Em segundo lugar, deve haver, na comunidade, aquiescência (fama ou reputatio) de que a relação entre eles é a de filiação (e não a de padrastio ou de apadrinhamento). Todo o entorno do núcleo familiar os enxerga como pais e filhos (e não como padrasto/madrasta e enteados ou padrinhos e afilhados). É preciso muito rigor na aferição desses requisitos, de maneira a ficar extreme de dúvidas a posse do estado de filho, pública, contínua e inconteste, sob pena de se banalizar o instituto da filiação.
A propósito do processo envolvendo a conhecida empresária, caberia indagar se seria possível o reconhecimento de uma relação parental socioafetiva, na ausência de manifestação de vontade expressa da suposta mãe? O questionamento também se aplica às incontáveis demandas de reconhecimento de maternidade e paternidade socioafetivas post mortem, que pululam no Judiciário, a maioria com caráter nitidamente argentário. Tratar alguém como pai ou como filho constitui expressão de vontade livre e consciente, inexistindo tratamento paterno-filial involuntário. A referência à "vontade livre" implica a proibição de intervenção de qualquer pessoa na decisão, tanto dos pais como dos filhos, de tratarem-se como tais, cabendo exclusivamente aos membros da relação paterno-filial, individualmente considerados, manifestarem a vontade de se vincularem pelo parentesco direto na linha reta da forma mais conveniente aos seus interesses, exigindo-se, ainda, dos pretensos pais socioafetivos, que estejam aptos a exercer a parentalidade de forma responsável.
Em situações como a da aludida senhora, o convencimento judicial sobre o elenco probatório, em relação ao estado de filiação socioafetiva, não pode jamais se fiar na prova exclusivamente testemunhal, pois as testemunhas, além de contraditáveis e passíveis de todo tipo de induzimento, se limitam à apreciação de certas situações no mundo dos fatos e da aparência, sempre guiadas segundo o seu particular juízo de valor.
Muito menos serão decisivas as fotografias ou manifestações de afeto presentes em cartas, que denotam, quando muito, uma comunicação afetiva epistolar e não uma qualificação jurídica. É imprescindível, na ausência de pronunciamento volitivo vidual dos indigitados pai ou mãe, a prova documental do seu inequívoco reconhecimento da condição de filho afetivo (tractatus), veiculado, por exemplo, em testamento ou escritura pública [11]. O Provimento nº 63 do CNJ, ao tratar do reconhecimento voluntário perante o registro civil, ainda exemplifica outros documentos complementares, tais como: apontamento escolar como responsável ou representante do aluno; inscrição do pretenso filho em plano de saúde ou em órgão de previdência; inscrição como dependente do requerente em entidades associativas [12].
A declaração de vontade, portanto, é o elemento preponderante no reconhecimento da socioafetividade. Aquele que nutre e exercita o afeto, mas não deseja ser pai, não pode, apenas por isso, ser penalizado com a invasão de seu patrimônio ou com o prejuízo à legítima dos próprios filhos. Não é o mero envolvimento emocional apto, de per si, a estabelecer o vínculo de paternidade-filiação. Acolher ou proteger uma criança ou um adolescente é ato de amor, a ser sempre incentivado, não podendo fazer com que o acolhido seja automaticamente considerado como filho, com todas as consequências daí decorrentes.
Notas
[1] A filiação socioafetiva pode ser dividida em duas espécies: a registral e a afetiva. Na primeira, também chamada "adoção à brasileira', o vínculo é presumido pela voluntariedade do registro civil levado a cabo por aquele que sabe não ser o pai biológico. Na segunda, o vínculo filial decorre da posse do estado de filho.
[2] Na sua metafísica dos costumes, Kant dividiu o mundo em numênico e fenomênico. O mundo fenomênico é o mundo que nos "aparece", aquele das nossas experiências, do modo como nós processamos, percebemos e entendemos a realidade. O mundo numênico corresponde à realidade efetiva, independentemente de nossa forma de apreensão e compreensão, o "ser" que transcende a aparência.
[3] Colhe-se da jurisprudência do STJ que a principal distinção entre união estável e namoro qualificado reside na circunstância de que, neste último, em virtude do estreitamento do relacionamento, as partes projetam "para o futuro — e não para o presente —, o propósito de constituir uma entidade familiar". Não consubstancia a união estável a "mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a família deve, de fato, restar constituída" (REsp n. 1.454.643/RJ, relator ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, julgado em 3/3/2015, DJe de 10/3/2015).
[4] A teor do art. 1.595 do Código Civil, cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
[5] Uma das principais distinções entre o pai/mãe e padrasto/madrasta reside no exercício do poder familiar e da autoridade parental, os quais não são reconhecidos aos últimos. Estes têm o dever de cuidado, mas não o poder familiar, que permanece com os genitores.
[6] "Art. 57. (...) § 8º O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família." (NR)
[7] VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade, Malheiros/São Paulo, 1997.
[8] Nesse sentido, o Enunciado 519, da V Jornada de Direito Civil: "Art. 1.593: o reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais".
[9] Segundo Vicente Rao, "considera-se expressa a declaração de vontade produzida com o propósito consciente de torná-la conhecida por outrem, ou, tal seja o caso, para que produza, pura e simplesmente, os efeitos que a lei lhe atribui" (RAO, Vicente. Ato jurídico, São Paulo: Editor de Livros de Direito, 1961). Portanto, a manifestação de vontade será "expressa" ainda que se realize verbalmente ou por meio de comportamentos, desde que se faça de modo explícito, possibilitando o conhecimento imediato da intenção do agente.
[10] As declarações ou manifestações de vontade só ingressam no plano da existência, adquirindo relevância jurídica, após assumirem uma forma exterior. Em outras palavras, uma declaração de vontade só interessa ao Direito depois que se exterioriza, se manifesta ou se declara.
[11] APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE MATERNIDADE E PATERNIDADE SOCIOAFETIVA POST MORTEM - VÍNCULO AFETIVO COMPROVADO - MANIFESTAÇÃO DE VONTADE EXPRESSA EM TESTAMENTO PÚBLICO - FILIAÇÃO RECONHECIDA - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 1.593, do Código Civil, o parentesco pode ser natural ou civil, não se fundando apenas no critério da consanguinidade, mas podendo advir da relação socioafetiva. 2. O reconhecimento, em Testamento Público, cuja validade não foi questionada, somado às demais provas da existência do vínculo emocional e afetivo, inerentes à relação de filho, autoriza a declaração da filiação socioafetiva dos falecidos (pai e mãe) em relação à autora. 3. Sentença reformada. 4. Recurso provido (TJMG - Apelação Cível nº 1.0342.15.012463-0/001, 9/6/2022).
[12] Art. 10-A, § 2º, incluído pelo Provimento nº 83, de 14/8/19.
*Mário Luiz Delgado é doutor em Direito Civil pela USP, mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP, especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco, professor dos cursos de especialização em Direito Privado nas Escolas da Magistratura e da Advocacia, professor convidado no programa de pós-graduação da PUC-SP (Cogeae), presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFam, membro da Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC), advogado e parecerista.
Fonte: ConJur
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