JURISPRUDÊNCIA CÍVEL
APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - ISSQN - ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO - PRETENDIDO REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA - AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE NA ATIVIDADE - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ
- Hipótese em que se discute a base de cálculo do ISS incidente sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais. O contribuinte defende tributação fixa, nos termos do art. 9º, § 1º, do DL nº 406/1968, e não alíquota sobre o preço do serviço (art. 7º, caput, da LC nº 116/2003), ou seja, sobre os emolumentos cobrados dos usuários.
- O acórdão do Supremo Tribunal Federal, focado na possibilidade de os emolumentos (que são taxas) servirem de base de cálculo para o ISS, afastou, por imperativo lógico, a possibilidade da tributação fixa em que não há cálculo e, portanto, base de cálculo. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1206873/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21.10.2010, DJe de 09.11.2010.)
Apelação Cível nº 1.0680.08.015286-0/001 - Comarca de Taiobeiras - Apelante: Sandra Naiara Porto Silva - Apelado: Município de Taiobeiras - Relator: Des. Armando Freire
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.
Belo Horizonte, 29 de outubro de 2013. - Armando Freire - Relator.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DES. ARMANDO FREIRE - Trata-se de apelação aviada por Sandra Naiara Porto Silva, contra a r. sentença de f. 505/511, proferida pela douta Juíza de Direito da Comarca de Taiobeiras, que julgou improcedente o pedido inicial na ação anulatória c/c declaratória ajuizada em face do Município de Taiobeiras.
Nas razões recursais de f. 519/530, a apelante alega, em síntese, que é inconstitucional e ilegal a cobrança de ISSQN promovida pelo Município apelado, cumprindo a anulação dos tributos exigidos. Aduz que, embora os serviços de registros públicos estejam sujeitos à incidência do ISS em razão de valores fixos, nos termos do § 1º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68, o Município de Taiobeiras lança o tributo à razão de 3% (três por cento) sobre o preço de tais serviços. Acrescenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3089, não decidiu sobre a tributação pelo preço dos serviços de registro público, notariais e cartorários, tampouco afastou a possibilidade de tributação fixa pretendida. Afirma que o caráter pessoal dos serviços prestados pela apelante independe da possibilidade de ela contar com assistentes e demais funcionários contratados para auxílio das atividades de registro público. Ressalta que o cartório ou serventia não possui personalidade jurídica, não havendo falar na presença do elemento empresa. Pugna, ao final, pelo provimento do apelo.
Preparo comprovado às f. 531/532.
Recurso recebido à f. 545.
Contrarrazões às f. 546/549.
É o relatório.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Na inicial, Sandra Naiara Porto Silva objetiva a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária para afastar a cobrança pelo Fisco Municipal do ISSQN, sobre os atos notariais e de registro, sobre a forma de apuração por alíquota variável, como estipulado no Código Tributário Municipal, de forma diversa à que se apresenta no § 1º do art. 9º do Decreto-lei 406/68, que determina a forma de recolhimento de trabalho de nível superior, devendo ser calculada mediante a aplicação de alíquota fixa determinada em unidades fiscais municipais.
A nobre Juíza de primeiro grau, na sentença de f. 505/511, julgou improcedente a pretensão autora, considerando que a discussão acerca da incidência do ISSQN sobre a prestação de serviços de registros públicos restou superada com o julgamento da ADI nº 3.089/DF pelo Supremo Tribunal Federal. Quanto à base de cálculo para a incidência do ISSQN, concluiu pela inaplicabilidade à hipótese do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei 406/68.
Com efeito, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.089/DF, ajuizada junto ao STF pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil, contra os itens 21 e 21.1 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, declarou constitucional a incidência do imposto sobre serviço de qualquer natureza sobre serviços de registros públicos cartorários e notariais. Confira-se a ementa da referida ADI 3.089/DF:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Constitucional. Tributário. Itens 21 e 21.1. da lista anexa à Lei Complementar 116/2003. Incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais. Constitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º, da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados. As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º, da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados.
Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não tributação das atividades delegadas. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente”. (ADI 3.089, Relator: Min. Carlos Britto, Relator para o acórdão: Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 13.02.2008, DJe-142, divulgado em 31.07.2008, publicado em 1º.08.2008, ementa no vol. 02326-02, p. 00265, LexSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 25-58.)
Sendo assim, em face da decisão proferida na ADI 3.089/DF, não há dúvida da legalidade do ato de cobrança do ISSQN sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais.
No caso em análise, como visto, a apelante pretende a incidência de alíquota fixa prevista na lei.
Contudo, o entendimento que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o referido acórdão proferido na ADI 3.089/DF, "focado na possibilidade de os emolumentos (que são taxas) servirem de cálculo para o ISS, afasta, por imperativo lógico, a possibilidade de tributação fixa, em que não há cálculo e, portanto, base de cálculo". (AgRg no REsp 1206873/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21.10.2010, DJe de 09.11.2010.)
Ademais, tem-se entendido que a delegação dos serviços cartorários, ainda que em caráter pessoal, intransferível, e que haja responsabilidade pessoal dos titulares de serviços notariais e de registro, não permite concluir que as atividades cartoriais sejam prestadas pessoalmente pelo titular do cartório.
Com efeito, o art. 20 da Lei 8.935/94 estabelece que:
“Art. 20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho.”
Da análise do dispositivo supratranscrito, verifica-se que execução dos serviços cartoriais não importa em intervenção direta e necessária do tabelião, não se caracterizando, assim, em prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, nos moldes do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei 406/68, que prevê:
“Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.”
Nesse sentido, colaciono julgados recentes do colendo STJ:
“ISS. Atividade notarial e de registro público. Regime de tributação fixa. Art. 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68. Ausência de pessoalidade na atividade. Inaplicabilidade. Matéria apreciada na ADI 3.089/DF, pelo STF. I - O STF, no julgamento da ADI n° 3.089/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º.08.2008, firmou entendimento de que as atividades notariais não estão imunes à tributação, já que são exercidas com intuito lucrativo e possuem capacidade contributiva. II - As Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte, acolhendo entendimento do STF, no julgamento da ADI supra-aludida, têm-se pronunciado pela impossibilidade de se enquadrarem os cartórios como profissionais liberais, não lhes sendo devido o benefício do art. 9°, § 1°, do DL n° 406/68. Precedentes: AgRg no AREsp n° 34.576/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 23.11.2011; REsp n° 1.185.119/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 20.08.2010; REsp n° 1.187.464/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 1º.07.2010. III - Agravo regimental improvido”. (AgRg no AREsp 150.947/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 14.08.2012, DJe de 24.08.2012.)
“Processual civil. Embargos de declaração. Ausência de indicação de vícios no julgado. Insatisfação com o deslinde da causa. Violação do art. 535 do CPC. Não ocorrência. Tributário. ISSQN. Serviços notariais. Cartório. Alíquota fixa. Impossibilidade. Prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal não configurado. Matéria apreciada pelo STF. ADIN nº 3.089/DF. Precedentes do STJ. 1. É intempestivo o agravo regimental interposto antes da publicação do julgamento dos aclaratórios opostos contra decisão monocrática, salvo se houver posterior reiteração ou ratificação. 2. Depreende-se dos autos que o ponto da controvérsia está na insatisfação com o deslinde da causa. O acórdão embargado encontra-se suficientemente discutido, fundamentado e de acordo com a jurisprudência desta Corte, não ensejando, assim, o seu acolhimento. 3. Os embargantes não apontam nenhuma omissão, contradição, obscuridade ou erro material nas razões recursais. 4. Conforme exposto no acórdão embargado, é firme o entendimento no sentido de que não se aplica aos serviços de registros públicos, cartorários e notariais a sistemática de recolhimento de ISS prevista no art. 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68, uma vez que a interpretação da referida legislação federal deve ser feita nos limites da decisão, com efeitos erga omnes, proferida na ADIN 3.089/DF pelo STF. Embargos de declaração da Associação dos Notários e Registradores do Brasil - Anoreg/BR não conhecidos e de Dorival Aparecido Ferrari e outros rejeitados”. (EDcl no AgRg no AREsp 268.238/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 06.08.2013, DJe de 14.08.2013.)
Conclusão.
Por tais razões de decidir, nego provimento ao recurso, mantendo integralmente a r. sentença.
Custas recursais, pela apelante.
É o meu voto.
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alberto Vilas Boas e Eduardo Andrade.
Súmula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
SERJUS