A instituição do patrimônio de afetação pode ser uma excelente opção para a Incorporação Imobiliária que deseja auferir dos seus benefícios e esteja disposta a seguir os trâmites para sua implementação.
I - INTRODUÇÃO:
O chamado regime de Patrimônio de Afetação possui direta correlação com a Incorporação Imobiliária e foi instituído pela lei 10.931/04 e possui alterações feitos pela lei 13.786/18, também conhecida como Lei do Distrato.
O patrimônio de afetação consiste na possibilidade de que, no âmbito da Incorporação Imobiliária (a qualquer momento), seja realizada uma espécie de segregação de determinados bens, os quais passam a funcionar como uma espécie de garantia financeira para a conclusão daquele empreendimento, na medida em que eles não podem mais ter outra destinação, ficando, portanto, vinculados à conclusão do empreendimento.
Em outros termos, a instituição da Patrimônio da afetação gera uma espécie de blindagem do patrimônio destinado ao empreendimento eleito - objeto da incorporação imobiliária.
Entretanto vale consignar que não se trata de uma blindagem absoluta, na medida em que, por exemplo, hipóteses de fraudes podem abrir margem para alcançar até mesmo o patrimônio pessoal dos sócios, através do instituto jurídico conhecido como desconsideração da personalidade jurídica.
Mas em linhas gerais e, portanto, tendo por premissa o exercício da incorporação imobiliária em conformidade com Lei, a instituição do Patrimônio de Afetação tem por efeito a incomunicabilidade dos bens, conforme previsto no art. 31-A e seu parágrafo primeiro:
Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. (Incluído pela lei 10.931/04)
Como visto pelo teor da Lei, trata-se de uma faculdade conferida pela Lei ao incorporador imobiliário. Seu objetivo é dar maior garantia aos compradores e investidores acerca da finalização e entrega das unidades em caso de falência ou insolvência da Incorporadora.
Inclusive, caso ocorra a falência da empresa incorporadora, está não alcançará a Incorporação Imobiliária que tenha optado pelo Regime de Afetação, no que tange ao concurso de credores. É o que dispõe o artigo 31-F da lei 10.931/04.
"Art. 31-F. Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação. (Incluído pela lei 10.931/04)"
Note-se que, por ser opcional, é do interesse do investidor / comprador verificar se houve essa opção pelo Incorporador, ou seja, se foi feito o registro do Patrimônio de Afetação para que tenha assim maior segurança.
Segundo a Lei, considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso (quando o incorporador não for o proprietário do terreno), também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno.
III. INCORPORADORA JÁ INSTITUÍDAS PODEM OPTAR PELO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO?
Sim, mesmo nos casos em que a Incorporadora já foi registrada e funciona há algum tempo é possível fazer a opção pela instituição do Patrimônio de Afetação.
Essa providência pode ser dar a qualquer momento, sendo necessário que seja elaborado um requerimento de averbação do patrimônio de averbação na matrícula do imóvel e a respectiva formalização junto ao cartório.
Sim, mesmo nos casos em que a Incorporadora já foi registrada e funciona há algum tempo é possível fazer a opção pela instituição do Patrimônio de Afetação.
Essa providência pode ser dar a qualquer momento, sendo necessário que seja elaborado um requerimento de averbação do patrimônio de averbação na matrícula do imóvel e a respectiva formalização junto ao cartório.
A opção pelo Patrimônio de Afetação apresenta algumas vantagens. tais como redução tributária (Regime Especial de Tributação - RET), maior retenção de valores em caso de distrato e até mesmo pode ser tornar um diferencial em termos de concorrência de mercado, já que confere ao consumidor maiores garantias.
Entretanto, tem também o seu ônus, pois a adoção deste regime torna indisponíveis os bens afetados pelo Incorporador, os quais não poderão ser utilizados para outros fins.
A lei prevê ainda algumas obrigações para o incorporador que optar pelo regime de afetação. Como tais obrigações demandam maiores cautelas e a implementação de algumas medidas que podem gerar mais trabalho para o Incorporador, podemos considerar aqui também como uma espécie de "ônus", sob tal aspecto. São eles:
I - Promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais;
II - Manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação;
III - Diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra;
IV - Entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes;
V - Manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim;
VI - Entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação;
VII - Assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e
VIII - Manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.
(art. 31 - D da lei 10.931/40).
Por evidente, caso o Incorporador não observe o cumprimento de tais obrigações, estará sujeito a consequências jurídicas advindas da irregularidade no exercício da Incorporação Imobiliária
Em relação às formas de extinção do regime de afetação, dispõe o artigo 31-E da lei 4.591/64:
Art. 31-E. O patrimônio de afetação extinguir-se-á pela: (Incluído pela lei 10.931/04)
I - Averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento; (Incluído pela lei 10.931/2004)
II - Revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas (art. 36), ou de outras hipóteses previstas em Lei; e (Incluído pela lei 10.931/04)
III - liquidação deliberada pela assembleia geral nos termos do art. 31-F, § 1o. (Incluído pela lei 10.931/04)
No caso de extinção do patrimônio de afetação, os ativos pertencentes a este negócio passarão a integrar o patrimônio geral do incorporador.
Na hipótese de ser verificado que o produto da venda das unidades da incorporação não seja suficiente para sua concretização, será necessário que o incorporador retire r recursos do seu patrimônio geral destiná-los à conclusão da incorporação.
Por outro lado, sendo verificado que houve saldo como resultada da incorporação, este será levado transferido para o patrimônio geral, integrando assim o lucro. Neste caso, por óbvio, haverá reflexo no tributável da empresa incorporadora."
De todo o exposto podemos concluir que a instituição do Patrimônio de Afetação pode ser uma excelente opção para a Incorporação Imobiliária que deseja auferir dos seus benefícios e esteja disposta a seguir os trâmites para sua implementação.
Em caso de dúvidas neste procedimento é sempre recomendável que se recorra a uma assessoria jurídica especializada, a fim de garantir que todas as exigências sejam observadas de forma regular e para que os trâmites corram da forma mais célere e corretas possíveis.
Patricia Oliveira Lima Pessanha: Advogada, membro da Comissão de negócios Instit. Brasileiro de Dir. Imobiliário (IBRADIM), ex- advogada da Petrobras, pós graduanda em Dir. Imobiliário e especialista em Dir. empresarial pelo IBMEC.
Fonte: Migalhas
SERJUS