Por Paulo Schwartzman e Emily Costa Diniz
“O queridinho da pandemia "contrato de namoro" nasce com a finalidade de afastar o elemento essencial da união estável, o objetivo de constituir família. Mas será que isso realmente faz sentido?"
Vamos fazer um contrato dizendo que o Sol é azul? Ou então, imagine-se correndo uma maratona, mas alegando ser apenas uma caminhada. Sem sentido, né? Bom, é isso o que o contrato de namoro pretende fazer, na maior parte das vezes, ao afastar uma situação de fato, que é a união estável.
Que o casamento não é a única maneira de se relacionar isso já é sabido há tempos. As formas de relações que as pessoas podem ter entre si são as mais diversas e sempre existiram. Contudo, os mais variados tipos de entidade familiar passaram a ser equiparados e melhor reconhecidos com a Constituição da República de 1988 (de agora em diante CR), que não expressou qualquer hierarquia entre eles, restringindo-se a tão somente elencá-los (art. 226 da CR), o que implicaria uma igualdade de proteção jurídica a todos. Inclusive, o termo generalizante utilizado ("entidade familiar"), dá-se justamente pelo entendimento doutrinário da configuração atual de família se formar, principalmente, com base no vínculo de afetividade, aliada também à estabilidade e ostensibilidade da relação.
Nesse contexto, a união estável ganha cada vez mais respaldo jurídico, com legitimidade assegurada e capacidade de proteger a parte economicamente mais fraca, de forma que a instituição serve como instrumento de realização da dignidade humana. No que toca a sua equiparação com o casamento e do suposto dever constitucional de igualdade de proteção entre ambas as instituições, caberá a discussão em um próximo artigo. Aqui nos restringimos a tão somente tratar das relações amorosas extramatrimoniais, mas, é claro, sem esgotar o tema.
Antigamente, em razão do pensamento social "conhecer, namorar, noivar casar" como regra, era mais fácil identificar em qual "estágio" o relacionamento se encontrava, principalmente considerando a menor liberdade sexual da época, que não favorecia a notoriedade, por exemplo, de uma relação de coabitação fora do casamento. Todavia, com a troca de gerações e a mudança dos costumes, a velocidade com a qual são estabelecidos os vínculos afetivos, bem como a diversidade de relações, trouxe dificuldades para colocar um "rótulo" nas relações e, assim, melhor definir o regime jurídico a ser aplicado ao caso, se é que especificamente há algum.
Esse cenário trouxe à tona diversas preocupações para aqueles que almejam construir relações afetivas desprovidas de efeitos jurídicos, gerando o ímpeto de se eximir de responsabilidades ao mesmo tempo em que se almeja receber proteções. A questão é: existe tal regime? E, se existe, é ele a união estável? Em sequência: quando é possível dizer que se está diante de uma união estável?
Bom, de acordo com a lei, os requisitos para a configuração da união estável são: uma "convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família" (art. 1.723 do Código Civil - CC). Vale ressaltar que, por meio da palavra "pública", o que o legislador realmente quis dizer foi "notória". A diferença entre as nomenclaturas se dá no grau de publicidade, sendo notório algo mais ameno. O que se exige, então, é que a relação seja reconhecida no meio social dos companheiros em uma condição de "como se casados fossem". Entretanto, não há um grau de publicidade como a do casamento, que é obrigatoriamente registrado de forma pública, além da expedição dos proclamas, o que garante, pelo menos abstratamente, maior publicidade.
Agora, para medir a estabilidade da relação, tem-se os requisitos da durabilidade e da continuidade. Quanto à durabilidade, o código não estabelece um tempo mínimo, sendo a função de tal requisito a de afastar relações efêmeras. Porém é possível que esse prolongamento no tempo seja desprezado em alguns casos, como no de falecimento de um dos companheiros, desde que presentes os demais requisitos. Já a continuidade da relação pode ser entendida como preenchida caso o relacionamento seja ininterrupto em sentido temporal, entretanto, é sabido que relações possuem seus altos e baixos, de forma que entendemos tal requisito como uma continuidade a ser aferida subjetivamente analisando-se os participantes da relação. Ou seja, a questão seria muito mais se há continuidade subjetiva das pessoas com quem a relação é estabelecida, do que necessariamente se o lapso temporal é contínuo.
Por fim, o ânimo de constituir família pode ser visto por sua perspectiva subjetiva, ou seja, por meio do tratamento familiar entre os próprios companheiros, e também pelo seu viés objetivo, o reconhecimento social acerca da existência da entidade familiar. Ainda, vale ressaltar que a coabitação (estabelecimento de moradia comum), apesar de ser elemento acidental que demonstra um forte indício da existência de uma união estável - como também o é a existência de filhos, o tempo de convivência, a construção patrimonial em comum, dentre outros -, não é um requisito imprescindível para a sua configuração.
Pelo exposto, é importante frisar que a união estável é uma situação de fato, isto é, ela não precisa de uma declaração para produzir efeitos jurídicos, sua existência no mundo dos fatos já é o suficiente. Assim, ela até pode ser declarada por meio de escritura pública ou por decisão judicial, mas isso não é necessário para o seu reconhecimento. Essa configuração acabou por gerar polêmicas quanto à possibilidade de relacionamentos, como um simples namoro, poderem acarretar efeitos jurídicos, principalmente aqueles de viés patrimonial (partilha, sucessão, alimentos, para ficar em três exemplos), o que abriu espaço para o surgimento do chamado "contrato de namoro".
Neste artigo, vamos na exata contramão dessas preocupações, em uma análise que talvez questione a lógica deste fenômeno, indagando-se a quais interesses este realmente serve. Senão vejamos.
A principal intenção do contrato de namoro é a de afastar o ânimo de constituir família, entendido como a chave hermenêutica para o reconhecimento ou não da entidade familiar. Ou seja, o contrato de namoro expressaria uma ausência de comprometimento recíproco, retirando o elemento fulcral da união estável.
O contrato de namoro almeja, claramente, uma incomunicabilidade patrimonial e o afastamento de outras responsabilidades legais advindas dos efeitos jurídicos da união estável, como direitos sucessórios ou de alimentos. Assim, ainda que mantidos os demais requisitos para a união estável - publicidade, continuidade e durabilidade -, sem o objetivo de constituir família, ela seria o que hoje é chamado de "namoro qualificado" (expressão que, segundo Maria Berenice Dias, não é dotada de qualquer teor jurídico), uma opção moderada com o fito de polarizar as duas alternativas - o namoro e a união estável. No entanto, a despeito de despontar como alternativa à união estável, o namoro qualificado acaba sendo desta muito próximo, uma vez que existe um fino e subjetivo liame entre o "namoro qualificado" e a união estável nos casos práticos. Essa diferença seria aflorada por meio da aferição do "grau de comprometimento do casal".
Nesse diapasão, o contrato de namoro funciona como uma declaração da situação patrimonial passada e presente do casal, mas não futura, já que força alguma teria o contrato de namoro quanto à uma situação de fato, pois é do comprometimento socioafetivo do casal que decorre os efeitos jurídicos da relação. Há também a possibilidade de se estabelecer o que o doutrinador João Henrique Miranda Soares Catan chama de "cláusula darwiniana", que estabeleceria que, mesmo que ocorra uma evolução "de fato" no relacionamento, seria adotado o regime previsto convencionalmente, ou seja, na maioria das vezes, o de separação total - sem prejuízo de ser qualquer outro o escolhido pelo casal.
Nesse momento avançado da análise, já tendo o barco passado da curva do Cabo da Boa Esperança, é momento de se perguntar: há realmente motivo para se preocupar quanto à configuração de uma união estável em seu relacionamento se ele não está em avançado grau de comprometimento? Por mais subjetivo que seja, um verdadeiro enlaçamento de vidas e embaralhamento patrimonial não se confunde com mero namoro, motivo pelo qual é questionável a validade de se dizer "estou andando", quando, na verdade, se está correndo.
De acordo com um julgado do STJ (RE 1.761.887 - MS), o objetivo de constituir família na união estável é crucial. Vejamos, in verbis:
"deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a família deve, de fato, restar constituída."
Ou seja, não bastam projeções e expectativas de futuro, o que é comum em um namoro, mas sim a necessária e efetiva constituição da entidade familiar. Logo, o contrato de namoro não pode afastar a união estável se ela estiver caracterizada, mas ele pode servir como "indício" da sua não caracterização, assim como a coabitação, por exemplo, pode ser indício de sua caracterização.
Como diria Shakespeare, ser ou não ser, eis a questão. Será, no entanto, que um contrato vai afastar a união?
Paulo Schwartzman: Mestrando em Estudos Brasileiros - IEB-USP. Escritor e estudioso, foca-se na interpretação interdisciplinar dos fatos. Assessor de juiz no TJ/SP. Esp. em Direito Civil. Insta:@opauloschwartzman
Emily Costa Diniz: Bacharelanda em Direito pela Faculdade de Direito da USP, labora como estagiária no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Fonte: Migalhas
SERJUS