A lei 9.514, de 20 de novembro de 1997 criou o denominado Sistema de Financiamento Imobiliário e como garantia, a alienação fiduciária dos bens imóveis.
O conceito legal está previsto no artigo 22, definindo como o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
O Código Civil de 2002, no artigo 1.368-B, incluído pela lei 13.043/2014, determinou expressamente a natureza jurídica ao prever que: "A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor".
Trata-se, portanto, de direito real de garantia, decorrente de um contrato, cuja constituição depende do registro na matrícula correspondente.
Para que se configure e se constitua, há elementos e requisitos essenciais a serem observados e preenchidos, sob pena de não ingressarem no folio real.
A análise do artigo 104 do Código Civil é indispensável, exigindo-se agente capaz e o objeto lícito. Além desses, os previstos no artigo 24 da lei 9.514/97 são de observância obrigatória pelos contratantes.
Vale ressaltar a possibilidade prevista no artigo 38 da referida lei, sobre a utilização de instrumento particular para todos os atos desta lei decorrentes.
De incontestável importância, referida lei facilitou o acesso ao crédito, não somente para aquisição de imóvel como também para garantia de diversas operações, fomentando, desta forma, o mercado imobiliário.
Anteriormente à edição da lei ora em estudo, as garantias das operações não eram céleres no tocante à recuperação do crédito investido. Este fato obrigava ao credor utilizar-se de taxas maiores de juros, bem como encargos consideravelmente mais onerosos para o negócio jurídico.
A possibilidade de executar extrajudicialmente a dívida proveniente do contrato de alienação fiduciária em garantia é fator determinante para a garantia da celeridade no procedimento e subsequente recuperação do crédito, permitindo nova circulação em menor tempo.
A tão aclamada desjudicialização é observada nas previsões decorrentes desta lei, na medida em que incentiva as partes a manterem ou resolverem o contrato sem a necessidade de socorrer-se de medidas protelatórias e judiciais.
Justifica-se a utilização de meios que demonstrem agilidade tanto para concessão quanto à recuperação do crédito, pois refletirão diretamente na economia, culminando na circulação do crédito e fomento do mercado.
A possibilidade de execução extrajudicial e a utilização de meios alternativos de solução dos conflitos decorrentes permitem a manutenção das soluções contratuais às partes contratantes, privilegiando a autonomia privada, primado das relações nesta matéria.
Importante destacar a função, inclusive social, inserta na implementação da utilização de meios extrajudiciais para a solução dos conflitos, ante a pacificação de modo célere.
A extinção do contrato deve ser analisada face ao adimplemento ou inadimplemento do mesmo. Havendo o pagamento de todas as parcelas, será dada a quitação e esta levada à averbação na matrícula, com o retorno da propriedade plena ao devedor.
Em caso de inadimplemento das parcelas definidas no prazo de carência o credor deverá proceder ao início da execução extrajudicial, realizado a seu requerimento no Registro de Imóveis.
O pagamento feito perante o Oficial e entregue ao credor, restabelece o contrato, que retomará seu curso normal. O não adimplemento no prazo legal, gera ao credor o direito de consolidar a propriedade em seu nome, mediante pagamento do imposto sobre transmissão de bens imóveis respectivo. Esta consolidação da propriedade fiduciária ao credor será objeto de averbação na matrícula do imóvel.
Após, o credor deve realizar os leilões. Pode, ainda, ser pactuada entre as partes, a dação em pagamento, dispensando, assim, a realização daqueles.
O valor que exceder ao débito e demais encargos, deve ser devolvido ao devedor. A princípio, se o valor da alienação não for suficiente para adimplir o débito, não se permite o prosseguimento da cobrança por outros meios, nos termos do previsto no artigo 26-A , parágrafo 4º. ("Art. 26-A, § 4º Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil.")
Um tema controverso que merece apontamento, diz respeito à possibilidade de quitação da dívida após a consolidação da propriedade. Esta, como é sabido, converte ao credor a propriedade plena do imóvel, bem como declara a mora do devedor.
A partir da consolidação, caso haja interesse por parte do devedor em quitar a dívida, duas são as posições a serem abordadas.
O Superior Tribunal de Justiça já admitiu a possibilidade de o devedor pagar a dívida antes da realização dos leilões com fundamento no fato de admitir-se a subsidiária aplicação das regras do decreto-lei 70/1966, entendimento externado em julgado anteriormente analisado. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (decisão monocrática). Recurso Especial 1.574.364/SE. Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Data do Julgamento: 18 de outubro de 2016. Disponível aqui. Acesso em 29 jun de 2020)
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça tem seguido orientação no sentido de que esta regra somente se aplica se houver "financiamento imobiliário" e não ampla e irrestritamente a qualquer alienação fiduciária. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3. Turma). Recurso Especial 1.462.210/RS; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3. Turma). Recurso Especial 1.433.031/DF; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3. Turma). Recurso Especial 1.518.085.).
Há, por outro lado, decisão da 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo (VRPSP), cujo entendimento é o de que, embora possa haver o pagamento, impõe-se a necessidade de novo título de transmissão da propriedade, não sendo possível mero cancelamento da averbação de consolidação. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (1. Vara de registros públicos. Processo 1043214-93.2015.8.26.0100; Processo 0018132-19.2011.8.26.0100; Processo 0049689-24.2011.8.26.0100.).
Ocorre que, com a entrada em vigor da lei 13.465/2017, denominada Lei da Regularização Fundiária, ao alterar o artigo 27 da lei 9.514/1997, introduzindo o parágrafo 2-B, previu expressamente o direito de preferência na aquisição e leilão por parte do devedor, não havendo mais que se falar em restabelecimento do contrato.
Dessa forma, conforme texto legal do parágrafo 2º-B, após a consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário e até a data da realização do segundo leilão, é assegurado ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas.
Acrescenta-se o disposto no parágrafo segundo do artigo 27, garantindo ao devedor o direito de ser comunicado sobre as datas, horários e locais dos leilões, mediante correspondência dirigida aos endereços constantes do contrato, inclusive ao endereço eletrônico.
Tal parágrafo fora incluído pela lei 13.465/2017, como o objetivo de garantir mais uma chance de reaquisição do bem pelo devedor. A mesma intenção parece ter tido o legislador no descrito parágrafo 2º-B, acrescido para possibilitar o exercício do direito de preferência na aquisição do bem, pelo valor da dívida, acrescido dos encargos.
Portanto, que a partir da nova redação dada pela lei indicada, a aplicação do decreto-lei 70/1966 será possível somente quanto à execução de créditos garantidos por hipoteca, por tratar-se a lei 9.514/1997 de norma especial, em relação àquele.
Outro tema controverso diz respeito à possibilidade sobre alienações fiduciárias em graus diferentes.
O posicionamento prevalente é o proibitivo, justificando-se, precipuamente, no fato de que, ao constituir a garantia, o devedor fiduciário não é mais proprietário do bem, tendo, apenas, uma expectativa de aquisição, caso pague a dívida garantida. Dessa forma, não teria direito de propriedade para ser oferecido novamente.
O autor Melhim Namem Chalhub assim se posiciona: "não há possibilidade jurídica de se constituir sucessivas propriedades fiduciárias sobre o mesmo bem, em diferentes graus, preferindo-se uns aos outros por ordem de registro, como acontece com a hipoteca, mas, não obstante, são legalmente admissíveis (1) a caução do direito real de aquisição do fiduciante (lei 9.514/1997, arts. 17, III, e 21) e (2) a alienação fiduciária da propriedade superveniente, da qual o fiduciante vier a se tornar titular quando do cancelamento da propriedade fiduciária que se encontrava no patrimônio do credor anterior, sendo certo que só após a averbação desse cancelamento na matrícula imobiliária é que a alienação fiduciária da propriedade superveniente passará a ter eficácia, só aí investindo o segundo credor da posição de novo proprietário fiduciário do bem". (CHALHUB, Melhim Namem; DANTZGER, Afranio Carlos Camargo. Alienação Fiduciária de Bens Imóveis em segundo grau?. Anoreg. Disponível aqui. Acesso em 2 abr de 2020.)
O posicionamento permissivo da pactuação da garantia sobre a propriedade superveniente pode contrapor-se, porém, à natureza absoluta inerente aos direitos reais, bem como à sua taxatividade.
Verifica-se haver uma interpretação elástica, constituindo um direito real de garantia inovador, a par dos previstos na legislação vigente.
A possibilidade de constituição de garantia em graus encontra previsão expressa relacionada à hipoteca e não à alienação fiduciária em garantia, que como visto, possui peculiaridades diversas, afrontando, inclusive, os princípios basilares do instituto dos direitos reais.
Retoma-se, nesta oportunidade, a já vista supremacia das normas de ordem pública aplicáveis aos direitos reais, inviabilizando, da mesma forma, a interpretação extensiva.
Alguns julgados fundamentam a impossibilidade da constituição bem como do ingresso na matrícula do imóvel da alienação fiduciária superveniente.
Fundamentam-se no sentido de o Oficial de Registro Imobiliário ter sua atuação delimitada pelo princípio da tipicidade, que estabelece que são registráveis tão-somente os títulos e atos previstos em lei.
Assim, é objeto passível de registro a alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel, mas não a alienação fiduciária sobre a propriedade superveniente, nos termos do art. 167, inc. I, item 35, da Lei de Registros Públicos.
Por essa razão, não se revelaria juridicamente viável a constituição de nova garantia tendo como objeto o bem sobre o qual já pesa anterior alienação fiduciária constituída em favor da instituição financeira.
De forma contrária, foi editado o Enunciado nº 506, da V Jornada de Estudos de Direito Civil promovida pelo Conselho Federal de Justiça, originando a interpretação a seguir expressa: "Estando em curso contrato de alienação fiduciária, é possível a constituição concomitante de nova garantia fiduciária sobre o mesmo bem imóvel, que, entretanto, incidirá sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir, quando do implemento da condição a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciária; a nova garantia poderá ser registrada desde a data em que convencionada e será eficaz desde a data do registro, produzindo efeito ex tunc".
O devedor fiduciante possui, conforme já visto, um direito expectativo de reaquisição da propriedade do bem. Sendo assim, não haveria proibição de que este seja dado em garantia de uma nova operação.
A aceitação da garantia nestes termos depende exclusivamente do credor, que contratará ciente do pactuado.
Poderia ser admitida a alienação fiduciária de forma superveniente, com fundamento no previsto no parágrafo 3º, do artigo 1.361 do Código Civil, prevendo que esta, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.
A partir dessa interpretação, com base no parágrafo indicado, pode-se extrair que eficácia de uma nova garantia fiduciária fica subordinada ao adimplemento da condição estabelecida pelo devedor fiduciante na primeira dívida, hipótese que deverá ser expressamente aceita pelo credor, no momento da realização do contrato, nos termos do já dito.
Veja que não se trata de uma alienação em segundo grau e sim de uma nova alienação, que terá ingresso no registro de imóveis, com eficácia condicionada ao adimplemento da primeira garantia.
Com a constituição dessa nova garantia, sobre o direito de aquisição da propriedade plena pelo devedor fiduciante, o credor teria também, um direito expectativo de garantia.
Quitada a dívida e realizado o cancelamento da primeira, o titular do crédito garantido pela alienação superveniente, passa a ser garantido pela propriedade fiduciária de forma automática.
Luciano Passarelli salienta e sustenta ser "possível a constituição da alienação fiduciária não sobre o imóvel porque este já foi transmitido ao credor primitivo, mas sobre a propriedade superveniente que o devedor adquirir após o inadimplemento da primeira obrigação". (PASSARELLI, Luciano apud SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Direito Registral Imobiliário - volume II. Curitiba: Editora Juruá, 2018. p. 195.)
E continua afirmando não haver incompatibilidade dessa posição com o artigo 29 da lei 9.514/1997, referindo-se à exigência de anuência do credor, em razão de que o artigo trata de situação jurídica diversa, qual seja, a cessão da posição contratual do devedor original.
Poder-se-ia, inclusive, fundamentar a possibilidade, face ao princípio da autonomia contratual, abalizado pelo direito pátrio, sendo lícito às partes, pactuar o que melhor entenderem para o caso concreto.
Em que pese fortes e concretos argumentos em sentido contrário, vale considerar os posicionamentos favoráveis ora apontados, no sentido de admissão.
Melhim Namem Chalhub afirma que o Código Civil permite a constituição de direitos reais em garantia sobre a propriedade superveniente, apoiado no previsto no artigo 1.420, parágrafo 1º-A, que reza: "A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono". (CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. 6. ed. Edição Kindle. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 198.)
E segue no sentido de defender que, relativamente à propriedade fiduciária, a permissão estaria no parágrafo 3º do artigo 1.361 do mesmo diploma, segundo o qual a propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.
Neste sentido, a constituição de garantia sobre o direito expectativo, não teria por objeto um direito aquisitivo e sim um futuro direito de propriedade, conforme previsto nos artigos 1.420, parágrafo 1º-A, combinado com o 1.361, parágrafo 3º, ambos do Código Civil.
Esta interpretação possibilita o ingresso do título no Registro de Imóveis, com fundamento no artigo 167, inciso I, combinado com artigo 29 da lei 6.015/73, item 29, que prevê o registro da compra e venda condicional.
Dessa forma, feito o registro da garantia sobre a propriedade fiduciária superveniente, nos termos do disposto no parágrafo 3º do artigo 1.361, já citado, adquirida a propriedade pelo fiduciante, haverá o implemento da condição. Implementada esta, haverá a transmissão da propriedade resolúvel ao novo credor, retroagindo à data do registro.
O fluxo do mercado financeiro bem como o dinamismo da economia tem que ser atendido pelo ordenamento e interpretado de forma a garantir segurança jurídica às relações contratuais.
A lei 9.517/1997 prevê nos artigos 17 e 18, a possibilidade de cessão fiduciária, atribuindo, inclusive, a natureza de direito real. Confira-se: "Art. 17. As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas por: II - cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis. Art. 18. O contrato de cessão fiduciária em garantia opera a transferência ao credor da titularidade dos créditos cedidos, até a liquidação da dívida garantida, e conterá, além de outros elementos, os seguintes: IV - a identificação dos direitos creditórios objeto da cessão fiduciária".
O objeto da cessão serão os direitos creditórios, passando a ter eficácia erga omnes a partir da averbação do contrato no Registro de Imóveis.
Trata-se, portanto, da cessão fiduciária de recebíveis. Cede-se o direito de receber os valores decorrentes do contrato. Dessa forma, verifica-se a possibilidade de ceder-se o crédito e não a propriedade fiduciária em si considerada.
Tal previsão fomenta a possibilidade de renegociar, no âmbito da alienação fiduciária em garantia, direitos dela decorrentes.
Ora, se é possível ceder o crédito decorrente da operação, não há impedimento para pactuar-se o direito do devedor de reaquisição da propriedade e sobre ele, estabelecer-se garantia futura, desde que seja aceita pelo credor fiduciário.
Verifica-se, dessa forma, que, embora sólidos e conservadores posicionamentos a respeito da impossibilidade de pactuar-se o direito expectativo, outros contemporâneos e fundamentados em interpretação de dispositivos extraídos do ordenamento jurídico, podem ser defendidos e utilizados para as negociações a respeito do tema.
Por fim, importante salientar que recentemente foi incluído o item 33 no inciso II do artigo 167 na lei 6.015/73, permitindo a averbação do denominado do compartilhamento de alienação fiduciária por nova operação de crédito contratada com o mesmo credor, na forma prevista na lei 13.476, de 28 de agosto de 2017.
A alteração foi objeto da Medida Provisória número 992 de 16 de julho de 2020, que objetivou o estímulo do mercado de crédito para atenuar as repercussões sobre a atividade econômica decorrentes da pandemia do novo coronavírus (Covid-19).
O compartilhamento da alienação fiduciária, nos termos do artigo 9-A, incluído na lei 13.476, de 28 de agosto de 2017, permite ao devedor fiduciante, com anuência do credor fiduciário, utilizar o bem imóvel alienado fiduciariamente como garantia de novas e autônomas operações de crédito de qualquer natureza, desde que contratadas com o credor fiduciário da operação de crédito original.
Exige-se que a contratação seja feita no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, podendo ser utilizado por pessoa física ou jurídica.
Sendo o fiduciante pessoa natural somente poderá contratar as operações de crédito em benefício próprio ou de sua entidade familiar, mediante a apresentação de declaração contratual destinada a esse fim.
O artigo 9º-B elenca os requisitos para a contratação, sendo necessário constar do instrumento, dentre outros, o valor principal da nova operação de crédito; a taxa de juros e encargos incidentes; o prazo e condições de reposição do empréstimo ou do crédito do credor fiduciário; prazo de carência, após o qual será expedida a intimação para constituição em mora do fiduciante; cláusula com a previsão de que, enquanto o fiduciante estiver adimplente, este poderá utilizar livremente, por sua conta e risco, o imóvel objeto da alienação fiduciária.
A alteração previu, no mesmo sentido do já regulado pela lei 9.514/97, a possibilidade de celebração do contrato por instrumento público ou particular, mediante a manifestação de vontade do fiduciante e do credor fiduciário, pelas formas admitidas na legislação em vigor, inclusive por meio eletrônico.
Importante previsão deve ser citada relativa à possibilidade de pactuação do vencimento antecipado das operações garantidas pela alienação fiduciária, face ao inadimplemento e cobrança da dívida nos termos do previsto na lei 9.514/97.
Inovação interessante relaciona-se à possibilidade de cobrança pelo credor fiduciário do saldo remanescente, com a exceção das operações que tenham natureza de financiamento imobiliário habitacional contratado por pessoa natural, conforme previsão expressa no parágrafo 4º do artigo 9-B da lei referida, de forma diversa da prevista no parágrafo 4º do art. 27 da lei 9.514/97.
Vale ressaltar que a medida provisória, em seu texto inicial, previa a alteração também para incluir expressamente no inciso V no artigo 22, parágrafo primeiro, da lei 9.514/97 a propriedade superveniente e seus desdobramentos.
Tal previsão faz parte de proposta em estudo e discussão do projeto de lei denominado "Home Equity". Inclusão esta que, dentre outras, configura importante instrumento de evolução e fomento para as operações de crédito imobiliário, necessidade latente especialmente, face à atual situação de crise, decorrente do Covid-19.
Fonte: Migalhas
SERJUS