INTRODUÇÃO
O pacto antenupcial tem, recentemente, sido objeto de grandes debates. O pacto nupcial pode ser classificado como negócio jurídico sui generis do Direito de Família, tem seu locus próprio no ordenamento jurídico, conforme Débora Gozzo . O pacto antenupcial possui características próprias: o pessoalismo, o formalismo, o ser nominado e o ser legítimo. É um negócio pessoal, uma vez que só os nubentes podem ser partes; formal, devendo ser realizado por escritura pública; e nominado, pois possui previsão legal.
No Cartório de Registro Civil e Notas do Barreiro, em BH/MG, fomos procurados para lavratura de um pacto antenupcial, tendo sido afirmado pelos nubentes que queriam optar pelo regime de separação total de bens e que gostariam de constar no pacto a renúncia a futura herança e também a direito real de habitação em relação ao imóvel onde residirá a família.
Tendo em vista a importância e atualidade do tema, decidimos escrever o presente artigo. A questão que apresentamos é: o tabelião deve lavrar essa escritura de pacto antenupcial?
1) OS LIMITES PARA O PACTO ANTENUPCIAL
O objeto do pacto antenupcial tem que ser lícito. Kümpel explica que: "É certo que a autonomia privada dos pactos antenupciais é balizada pelas regras do próprio Código Civil, como fica claro no art. 1.655. Essa limitação, inclusive, pode ser atribuída à própria parte geral do Código, que estabelece como requisito de validade dos negócios jurídicos em geral a licitude do objeto, como se extrai do artigo 104" .
A determinação legal de que o pacto seja lavrado por instrumento público fundamenta-se na prévia análise pelo tabelião da legalidade daquilo que está sendo estipulado. Tepedino lembra que, dentre as funções desempenhadas pelos notários, destaca-se a de qualificar juridicamente a vontade das partes, elegendo o instrumento jurídico adequado aos seus interesses, de modo a garantir-lhes eficácia."
O notário não é simples receptor de negócios jurídicos, cabe a ele dar à manifestação de vontade das partes uma forma escrita, de forma que a que o negócio jurídico tenha eficácia por ser adequado à lei. Brandelli afirma que “o tabelião deve moldar juridicamente os negócios privados, a fim de que estes enquadrem no sistema jurídico vigente, prevenindo, por conseguinte, e, evitando ao máximo, que futuros vícios sejam aventados, bem como que lides se instaurem sobre a questão”.
O tabelião não deve lavrar atos nulos. Sendo o ato nulo, é dever do tabelião orientar as partes e negar a lavratura do ato. No ato nulo, o vício é de ordem pública, que atinge o negócio deste seu surgimento e se pronuncia ex officio.
2) É POSSÍVEL, NO PACTO ANTENUPCIAL, A RENÚNCIA À HERANÇA DO FUTURO CÔNJUGE?
Mário Luiz Delgado e Jânio Urbano Marinho Júnior defendem uma nova interpretação ao artigo 426 do Código Civil, afastando-se de uma leitura tradicional do dispositivo. Para eles, essa interpretação que vem sendo feita do artigo 426 tem levado à condenação absoluta da renúncia prévia, em pacto antenupcial ou contrato de convivência, de qualquer direito sucessório por parte de cônjuges ou companheiros.
Rolf Madaleno também defende que cônjuges e conviventes renunciem ao direito concorrencial previsto no art. 1.829 do Código Civil: Para ele:
"Cônjuges e conviventes podem livremente projetar para o futuro a renúncia de um regime de comunicação de bens, tal qual podem projetar para o futuro a renúncia expressa ao direito concorrencial dos incisos I e II, do artigo 1.829 do Código Civil brasileiro, sempre que concorram na herança com descendentes ou ascendentes do consorte falecido. A renúncia de direitos hereditários futuros não só não afronta o artigo 426 do Código Civil (pacta corvina), como diz notório respeito a um mero benefício vidual, passível de plena e prévia abdicação, que, obviamente, em contratos sinalagmáticos precisa ser reciprocamente externada pelo casal, constando como um dos capítulos do pacto antenupcial ou do contrato de convivência, condicionado ao evento futuro da morte de um dos parceiros e da subsistência do relacionamento afetivo por ocasião da morte de um dos consortes e sem precedente separação de fato ou de direito".
Apesar do grande respeito que temos pelos doutrinadores acima mencionados, entendemos não ser possível renunciar à herança em pacto antenupcial por afrontar disposição expressa de lei. Não há qualquer dúvida de que essa renúncia configura "pacta corvina", ou seja, disposição sobre herança de pessoa viva, que é expressamente vedada pelo Código Civil. De fato, estabelece o art. 426 do Código Civil que: "Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva." Além disso, disposição que afastasse o cônjuge da qualidade de herdeiro feriria de forma cabal o disposto no art. 1.829 do Código Civil.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a impossibilidade de renúncia de direitos hereditários antes de efetivada a condição de herdeiro. Para o STJ, a disposição de herança, seja sob a forma de cessão dos direitos hereditários ou de renúncia, pressupõe a abertura da sucessão, sendo vedada a transação sobre herança de pessoa viva. Nesse sentido acórdão proferido em 2017, cuja ementa abaixo se reproduz:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PROCESSO DE INVENTÁRIO. TRANSAÇÃO SOBRE HERANÇA FUTURA. NULIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não configura ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil de 1973 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte recorrente, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.
2. Acórdão recorrido que manteve a nulidade de cessão de direitos hereditários em que os cessionários dispuseram de direitos a serem futuramente herdados, expondo motivadamente as razões pelas quais entendeu que o negócio jurídico em questão não dizia respeito a adiantamento de legítima, e sim de vedada transação envolvendo herança de pessoa viva.
3. A reforma do julgado demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.
4. Embora se admita a cessão de direitos hereditários, esta pressupõe a condição de herdeiro para que possa ser efetivada. A disposição de herança, seja sob a forma de cessão dos direitos hereditários ou de renúncia, pressupõe a abertura da sucessão, sendo vedada a transação sobre herança de pessoa viva.
5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1341825 / SC AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2012/0184431-5 - Ministro RAUL ARAÚJO - 4ª Turma - DJe 10/02/2017) - sem grifos no original.
Assim, entendemos que essa cláusula não poderia ser incluída no pacto antenupcial. Em Minas Gerais, também os tabeliães de notas podem suscitar dúvida ao juiz, conforme previsão do Código de Normas, Provimento nº 260 da CGJ/MG, art. 124 e seguintes. Caso os interessados não se conformem com a recusa do tabelião em lavrar o pacto com cláusula que estabeleça a renúncia à herança, é possível encaminhar procedimento de dúvida ao juízo competente para Registros Públicos, para que ele se manifeste a respeito.
3) É POSSÍVEL, NO PACTO ANTENUPCIAL, A RENÚNCIA AO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO?
No mesmo caso apresentado ao Cartório do Barreiro, foi solicitado que constasse no pacto antenupcial que o imóvel onde a família residiria somente poderia ser utilizado pela mulher, na hipótese de falecimento do marido, por um período de 6 (seis) meses, porque se trata de bem que o nubente deseja que seja exclusivamente de seus filhos.
Como entendemos não ser possível a renúncia à herança enquanto o proprietário dos bens estiver vivo, entendemos não ser possível a determinação acima, posto que, caso o cônjuge proprietário do imóvel faleça anteriormente, a sua esposa será herdeira dos bens deixados, juntamente com os filhos do falecido. Além disso, há que se considerar que o cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, caso seja esse imóvel o único dessa natureza a inventariar. É o que prevê o art. 1831, do Código Civil.
Sobre o tema, o STJ já se manifestou no sentido de que "o cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel em que residia o casal, desde que seja o único dessa natureza e que integre o patrimônio comum ou particular do cônjuge falecido no momento da abertura da sucessão" (REsp 1.273.222/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/6/2013, DJe de 21/6/2013). E no mesmo sentido foi o recente acórdão, cuja ementa abaixo se reproduz:
Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO PARA CÔNJUGE SUPÉRSTITE. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO PARA RECONSIDERAR A DECISÃO AGRAVADA. NOVO EXAME DO FEITO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de "que o cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel em que residia o casal, desde que seja o único dessa natureza e que integre o patrimônio comum ou particular do cônjuge falecido no momento da abertura da sucessão" (REsp 1.273.222/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/6/2013, DJe de 21/6/2013)
2. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame do feito, conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial. (AgInt no REsp 1525456/SP- AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2012/0219156-9 - Ministro RAUL ARAÚJO - 4ª Turma - DJe 21/06/2019)
O STJ também já se manifestou especificamente em casos que envolvem filhos exclusivos do falecido: "A distinção entre casos de direito de habitação relativos a 'famílias com verticalidade homogênea' não está na lei, que, se o desejasse, teria distinguido, o que não fez, de modo que realmente pretendeu o texto legal amparar o cônjuge supérstite que reside no imóvel do casal", destacou o Ministro Beneti. Ainda para o mencionado Ministro, de acordo com a jurisprudência do STJ, o direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência do casal deve ser conferido ao cônjuge/companheiro sobrevivente, "não apenas quando houver descendentes comuns, mas também quando concorrerem filhos exclusivos do de cujos". (REsp 1.134.387). Assim, entendemos que essa cláusula não poderia ser incluída no pacto antenupcial.
CONCLUSÃO
A doutrina tem afirmado, desde Beviláqua, que é nula a manifestação de vontade relativa a direitos hereditários futuros, tendo em vista a vedação legal à disposição contratual de herança de pessoa viva de que trata o art. 426 do Código Civill Há que se considerar, também, que a norma que estabelece que cônjuge é herdeiro necessário também é cogente, não comportando, portanto, negociação. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veda a disposição referente à herança de pessoa viva. Se é assim, como poderia o Tabelião lavrar um ato cuja nulidade é estabelecida por lei e pela jurisprudência?
Por fim, na visão desta Tabeliã, a melhor opção para o nubente proprietário de imóvel que não quer que o mesmo seja objeto de herança do cônjuge seria a doação do imóvel aos filhos, com reserva de usufruto, antes do casamento. Essa é a única hipótese segura posto que, mesmo na eventualidade de o juiz competente para registros públicos autorizar a lavratura do pacto com as cláusulas de renúncia de herança e de direito de habitação, podem elas ser declaradas ilegais no futuro, em discussão judicial sobre a herança.
REFERÊNCIAS
BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
DELGADO, Mário Luiz; MARINHO JÚNIOR, Jânio Urbano. Posso renunciar à herança em pacto antenupcial? Revista IBDFAM - Famílias e Sucessões nº 31.
GOZZO, Débora. Pacto Antenupcial, Tese (Mestrado) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1988, p. 2.
KÜMPEL, Vitor Frederico. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI215954,31047-Consideracoes+acerca+do+pacto+antenupcial+II. Acesso em: 25 nov. 2019.
MADALENO, Rolf. Renúncia de herança no pacto antenupcial. Revista IBDFAM - Famílias e Sucessões nº 27.
PUGLIESE, Roberto J. Direito notarial brasileiro. São Paulo: Ed. Universitaria de Direito, 1989.
TEPEDINO, Gustavo. O papel do tabelião no ordenamento jurídico brasileiro e a interpretação do art. 38 da Lei 9.514/97. Disponível em: http://civilistica.com/wp-content/uploads/2012/11/O-papel-do-tabeli%C3%A3o-civilistica-2.2012.pdf. Acesso em: 25 nov. 2019.
SUPERIOR Tribunal de Justiça. AgInt no REsp 1341825/SC.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL
2012/0184431-5. Relator Ministro RAUL ARAÚJO. 4ª Turma. DJe 10/02/2017
SUPERIOR Tribunal de Justiça. REsp 1.273.222/SP. Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO 3ª Turma. DJe de 21/6/2013.
SUPERIOR Tribunal de Justiça. AgInt no REsp 1525456/SP. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2012/0219156-9. Relator Ministro RAUL ARAÚJO. 4ª Turma. DJe 21/06/2019.
[1] KÜMPEL, Vitor Frederico. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI215954,31047-Consideracoes+acerca+do+pacto+antenupcial+II. Acesso em: 25 nov. 2019.
[2] GOZZO, Débora. Pacto Antenupcial, Tese (Mestrado) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1988, p. 2.
[3] Segundo o art. 1.655, "É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei". Ademais, o art. 104, ao elencar os requisitos de validade dos negócios jurídicos, estabelece "objeto lícito, possível, determinado ou determinável;"
[4] TEPEDINO, Gustavo. O papel do tabelião no ordenamento jurídico brasileiro e a interpretação do art. 38 da Lei 9.514/97. Disponível em: http://civilistica.com/wp-content/uploads/2012/11/O-papel-do-tabeli%C3%A3o-civilistica-2.2012.pdf. Acesso em: 25 nov. 2019.
[5] BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 179.
[6] O tratamento dado ao ato nulo é diferente daquele dado ao ato anulável. O negócio jurídico meramente anulável nasce válido, e assim permanecerá caso a anulabilidade se não seja levantada no prazo e forma legal, tendo em vista que este vício é de interesse privada, e afasta-se das questões de cogentes, de ordem pública. Para exemplificar a situação do ato anulável, importante analisar a decisão proferida pelo Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, que julgou improcedente dúvida registral, e determinou o registro imobiliário de escritura pública em que o vendedor foi representado no negócio jurídico pelo próprio comprador. O art. 117 do Código Civil estabelece que tal negócio é anulável. O Conselho Superior da Magistratura entendeu que a anulabilidade é questão de ordem privada, e não deveria o registrador impedir o registro, pois caberia ao interessado, caso eventualmente tenha havido prejuízo, buscar os meios legais para ver declarada a anulação do negócio jurídico (Apelação Cível n° 3002501-95.2013.8.26.0590 Apelante: Antônio Carlos Alves da Silva Apelado: Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Vicente VOTO N° 34.084). No voto, o Corregedor Geral da Justiça e relator, Dr. Hamilton Elliot Akel assim sintetizou: "Trata-se de nulidade relativa, que não pode ser pronunciada de ofício pelo juiz, tampouco pelo registrador." É importante ressaltar que, apesar de ser possível a lavratura de escritura pública de negócios jurídicos meramente anuláveis, é dever do tabelião de notas orientar o interessado sobre a causa de anulabilidade presente no negócio jurídico, deixando-o ciente de como evitar a causa de anulabilidade e também sobre as consequências de celebração do negócio com o vício relativo.
[7] DELGADO, Mário Luiz; MARINHO JÚNIOR, Jânio Urbano. Posso renunciar à herança em pacto antenupcial? Revista IBDFAM - Famílias e Sucessões nº 31.
[8] MADALENO, Rolf. Renúncia de herança no pacto antenupcial. Revista IBDFAM - Famílias e Sucessões nº 27.
* Gabriela Franco Maculan Assumpção – Graduanda em Direito pela PUC/MG. Foi Oficial Substituta no Cartório de Registro Civil e de Notas do Distrito do Barreiro, em Belo Horizonte, MG. Estagiária de Direito na JHCG Advocacia.
** Letícia Franco Maculan Assumpção – Graduada em Direito pela UFMG, pós-graduada, mestre e doutoranda em Direito. Oficial do Cartório do Registro Civil e Notas do Distrito de Barreiro, em Belo Horizonte, MG. Diretora do Instituto Nacional de Direito e Cultura – INDIC. Professora e co-coordenadora da Pós-Graduação em Direito Notarial e Registral na parceria INDIC-CEDIN. Vice-Presidente do Colégio Registral de Minas Gerais e Diretora do Recivil e do CNB/MG. Autora dos livros Notas e Registros, Casamento e Divórcio em Cartórios Extrajudiciais do Brasil e Usucapião Extrajudicial, além de diversos artigos na área do direito notarial e registral.
Fonte: Assessoria de Comunicação do Recivil
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