Vacância - Substituto mais antigo X Escrevente mais antigo


Em recente acórdão (16/11/2004) proferido pela 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais(cinco votos a zero), ficou patente que nos termos do § 2º do artigo 39 da Lei Federal nº 8.935/94, que extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, a autoridade competente declarará vago o respectivo serviço e designará o ESCREVENTE SUBSTITUTO mais antigo para responder pelo expediente e abrirá concurso.

Na referida ação do Escrevente Substituto mais antigo requereu Mandado de Segurança, contra ato do Juiz Diretor do Foro de Governador Valadares que designou o ESCREVENTE mais antigo para responder pela serventia em detrimento do ESCREVENTE SUBSTITUTO.

Na decisão ficou cristalino que o texto da lei é claro, que a designação deverá ocorrer na pessoa do escrevente que detenha a atribuição de substituto e havendo  mais de um servidor com a referida atribuição, será selecionado para assumir temporariamente a titularidade, o mais antigo dentre eles.

Veja abaixo a integra do referido acórdão.

Número do processo: 1.0000.04.409162-7/000(1)

Relator: GOUVÊA RIOS

Relator do Acordão: GOUVÊA RIOS

Data do acordão: 16/11/2004

Data da publicação: 19/11/2004

Inteiro Teor:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIÇO NOTARIAL - MORTE DO TITULAR - EXTINÇÃO DA DELEGAÇÃO - DESIGNAÇÃO ATÉ O PROVIMENTO ATRAVÉS DE CONCURSO PÚBLICO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO - SUBSTITUTO MAIS ANTIGO - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 20, § 5º E 39, § 2º, DA LEI 8.935/94. Constitui direito líquido e certo do Impetrante sua nomeação para responder pela serventia extrajudicial vaga - até o provimento efetivo por concurso público - por ser o único ESCREVENTE SUBSTITUTO designado pelo antigo Titular, direito violado pela equivocada interpretação da norma legal aplicável à espécie. "Da leitura dos artigos 20, § 5º c/c 39, § 2º, ambos da Lei 8.935/94, deduz-se: havendo a vacância do Titular do cartório, o funcionário que o substituirá será o SUBSTITUTO mais antigo e não o ESCREVENTE mais antigo. O texto legal é claro não comportando outra interpretação".

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1.0000.04.409162-7/000 - COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES - IMPETRANTE(S): FRANZ LUIZ LUKSCHAL AMARAL - COATOR(A)(S): JD DIRETOR DO FORO DA COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES - RELATOR: EXMO. SR. DES. GOUVÊA RIOS

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda a PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM CONCEDER A SEGURANÇA.

Belo Horizonte, 16 de novembro de 2004.

DES. GOUVÊA RIOS - RelatorNOTAS TAQUIGRÁFICAS

Proferiram sustentações orais, pelo impetrante, o Dr. Aristóteles Dutra de Araújo Atheniense e, pelo impetrado, o Dr. Luciano Cabral Heringer.

O SR. DES. GOUVÊA RIOS:

VOTO

FRANZ LUIZ LUKSCHAL AMARAL impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA, postulando a concessão de liminar contra decisão proferida pelo MM. JUIZ DE DIREITO DIRETOR DO FORO DA COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES, DR. OCTÁVIO DE ALMEIDA NEVES, arrolando como litisconsorte passivo necessário o Sr. ALCINO HERINGER DE FREITAS.

Alega o Impetrante que no dia 27.04.2004 comunicou à digna autoridade coatora o falecimento do Sr. Rubens Amaral, então titular do Cartório do Segundo Ofício de Notas de Governador Valadares e na condição de substituto mais antigo, pleiteou sua designação para responder pela serventia até o provimento do cargo por concurso público, afirmando que durante a doença do então titular/falecido, fora designado para ocupar o cargo em caráter de substituição.

Alega que também pleiteou a designação o Sr. Alcino Heringer de Freitas à afirmação de que seria o escrevente substituto mais antigo.

Ouvidos os interessados, sustenta o impetrante, a d. Autoridade Coatora entendeu por, declarando vago o cargo, nomear o Sr. Alcindo Heringer de Freitas para responder pela serventia, isso em 10/05/2004, feitas as devidas comunicações.

Sustenta o Impetrante que houve vários erros da Autoridade Coatora, seja ao mencionar o dispositivo legal que regula a atividade dos notários, seja em nomear o referido Sr. Alcino para o cargo que não requereu, pois houvera ele pleiteado a titularidade da serventia e não sua designação como interino.

Diz que fora o Impetrante o escrevente nomeado como substituto pelo então Tabelião, permanecendo como tal desde 27/06/2000, assumindo, inclusive a serventia, em razão da doença do titular, hoje falecido, estando em pleno exercício do cargo, como substituto legal, quando do óbito do titular.

Soma que a declaração juntada pelo litisconsorte quando pretendeu sua designação é falsa, porque jamais fora ele escrevente substituto mas, sim escrevente juramentado com as funções de autorizado.

Acrescenta que, de acordo com a lei de regência, a figura de escrevente substituto precede a do escrevente autorizado na ordem de substituição. A par de ser o Sr. Alcino o escrevente mais antigo, o que não se nega, afirma, não preenche ele a condição para a designação, pois não está em discussão a antiguidade, mas, sim, a "A CONDIÇÃO DE ESCREVENTE SUBSTITUTO MAIS ANTIGO, FUNÇÃO EXERCIDA PELO IMPETRANTE" - fls. 08 - (caixa alta do original).

Acrescenta, ainda, o Impetrante que era do notário ou oficial a responsabilidade da escolha do substituto, que, inclusive, poderia ser mais de um e que o Sr. Alcino nunca ocupou tal posição, não tendo, inclusive, questionado o fato na oportunidade da designação de outros escreventes e nem mesmo quando o Impetrante fora designado para responder pela serventia, quando da doença do Tabelião titular.

Reafirma seu direito líquido e certo de ser designado para responder pela serventia vaga, até o provimento efetivo, porque é o Impetrante o "substituto mais antigo e não o escrevente mais antigo - fls. 16 - (destaque do original)

Afirma que não foi obedecido pela Autoridade Coatora o princípio da legalidade, pois de fato quem tem condições legais para responder pelo cargo é o Impetrante. Colaciona variada jurisprudência sobre a matéria e afirma a presença dos pressupostos ensejadores da impetração, pois violado o seu direito líquido e certo "de ser nomeado, com o caráter de interinidade, até o provimento da serventia mediante concurso público, para responder pela serventia do Cartório do Segundo Ofício de Notas da Cidade e Comarca de Governador Valadares, porquanto preenche ele os requisitos de substituto mais antigo..." - fls. 21 - (grifo do original).

Recebido para processamento - fls. 84/87 - a liminar foi denegada, determinada a notificação da autoridade coatora, do litisconsorte e, posteriormente, fossem os autos submetidos à apreciação da d. Procuradoria-Geral de Justiça.

Instado a prestar informações, o e. Juiz Coator as trouxe, conforme se vê de fls. 230/231.

Veio a manifestação do litisconsorte - fls. 105/117 - com farta documentação, impugnando toda a tese da inicial.

A d. Procuradoria Geral de Justiça, em Parecer acostado a fls. 259/261 opinou pelo indeferimento da inicial.

Registro que contra a denegação da liminar o Impetrante manifestou agravo regimental - fls. 96/104-A, não conhecido conforme acórdão de fls. 243/252.

Registro ainda que recebi Memorial do Impetrante, cuja juntada "por linha" ora se determina. (Protocolado neste e. Tribunal em 30.09.04, sob o n° 233450). Nele se repele a tese trazida pelo d. Procurador de Justiça quanto ao não cabimento do Mandado de Segurança. Quanto ao mérito, reafirma longamente a tese defendida na inicial.

Ressalto, de início que "data venia" não vinga a tese sustentada pelo d. Procurador de Justiça no sentido do indeferimento da inicial, seja porque já recebida ela para processamento, seja porque a tese de descabimento do mandado de segurança por não comprovada a existência de direito líquido e certo se confunde com o mérito e, no caso, será com ele examinada.

Consabidamente, todo mandado de segurança se acomoda em direito líquido e certo. Ato coator é ato ou omissão de autoridade, ou seja, um ato praticado ou omitido por pessoa investida de uma parcela de poder público e eivado de ilegalidade ou abuso de poder.

A essência do mandado de segurança está exatamente no direito líquido e certo, como presente no texto constitucional - art. 5°, inciso LXIX.

Com muita propriedade e do alto da autoridade que o assiste, no "habeas corpus" n° 3.539, impetrando por ninguém menos que RUY BARBOSA, o respeitabilíssimo PEDRO LESSAtrouxe que: "o direito líquido e incontestável estava ligado à prova pré- constituída e à rapidez da solução do conflito de interesses",("Mandado de Segurança - Direito Líquido e Certo", do em. Min. ADHEMAR FERREIRA MACIEL - Ajuris 73, Julho/98 - p. 14/39).

Valho-me, agora, do precioso aval de HELY LOPES MEIRELLES ("Mandado de Segurança - Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e ¿Habeas Data'", 19ª edição, Malheiros Editores, 1998, p. 35) quando traz ele que:

"Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais". (destaquei)

A questão a ser analisada no presente caso está relacionada à designação para responder pela Serventia do Cartório do Segundo Ofício de Notas de Governador Valadares até o provimento efetivo por concurso público, tendo em vista a vacância do cargo em razão do falecimento do Tabelião titular.

Os autos noticiam de que o Impetrante, designado Escrevente Juramentado não remunerado em 30.06.1992 - fls. 68 - fora posteriormente designado como Escrevente Substituto em 27.06.2000 - fls. 67 - pelo então Tabelião titular do cartório. Consta, ainda, que a partir de 06.11.2003 - fls. 69 - passou o Impetrante a responder pela serventia, na qualidade de escrevente substituto, em razão da doença do Titular e, conforme consta a fls. 70, com a prorrogação da licença de saúde o Impetrante continuou no exercício do cargo até o falecimento do Tabelião, em 25.04.2004 - fls. 25 - comunicado conforme documento encartado a fls. 24, e postulada a sua designação para responder pelo Cartório até o provimento efetivo através de concurso público.

Ocorre que em razão do falecimento do Tabelião titular, a serventia foi também pleiteada pelo Sr. Alcino Heringer de Freitas, ao argumento de seria o escrevente mais antigo.

Após audiência das partes interessadas - fls. 29/39 - o e. Juiz Diretor do Foro da Comarca de Governador Valadares entendeu por bem em designar o listisconsorte passivo, Sr. Alcino Heringer de Freitas, para assumir a titularidade interina da serventia até a abertura de concurso público para o provimento efetivo do cargo, ao entendimento de que não se poderia dar interpretação literal à Lei 8.935, de 18.11.1994, privilegiando quem o titular anterior houvesse designado como substituto.

A pretensão contida no presente "mandamus" é para que o Impetrante seja nomeado interinamente para responder pela serventia extrajudicial, por se tratar de substituto mais antigo, a par de não se negar a condição de escrevente mais antigo do litisconsorte nomeado pelo d. Juiz.

"Suma venia", ainda se admita o critério adotado pelo d. Juiz Diretor do Foro de interpretação teleológica da Lei 8.935/94, tenho que, no caso, ao introduzir a referida lei a figura do substituto, a ele assegurou, em seu art. 39, § 2º, o direito de ser nomeado provisoriamente até a abertura de concurso público, em razão da extinção da delegação pela morte do titular.

Confira-se o que diz a lei, inicialmente em seu art. 20:

"Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho.

...

§2º Os notários e os oficiais de registro encaminharão ao juízo competente os nomes dos substitutos.

...

§ 5º Dentre os substitutos, um deles será designado pelo notário ou oficial de registro para responder pelo respectivo serviço nas ausências e nos impedimentos do titular". (destaquei)

O art. 39, § 2º, é de clareza solar:

"Extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, a autoridade competente declarará vago o respectivo serviço, designará o substituto mais antigo para responder pelo expediente e abrirá concurso".(destaquei)

No caso presente, como ressaltou o e. Juiz Diretor do Foro, na decisão impugnada, não existe razão objetiva para não se designar o Impetrante, tendo asseverado que o Segundo Ofício de Notas da comarca teve à frente pessoas honradas que "sempre estiveram em efetivo, dignificante, honrado e especialíssimo trabalho os tabeliães, os saudosos e festejados Castor Amaral, e depois seu filho, o Doutor Rubens do Amaral, e por último, em substituição, o filho deste, o Doutor Franz Luiz Lukchal Amaral, pessoas por quem e de família, que merecem cá, um repto de honra como fica lançado". (fls. 48 TJ)

Reconheceu o d. Juiz Diretor do Foro que o Impetrante, efetivamente, era quem estava no exercício do cargo, como substituto regularmente designado desde 27/06/2000.

Examinada a farta documentação encartada aos autos, não há como amparar a pretensão do litisconsorte passivo nem referendar o entendimento do MM. Juiz, eis que, de fato, outro escrevente substituto não existe naquela serventia, sendo o Impetrante, conseqüentemente, o mais antigo para efeito legal, a partir da vigência da Lei 8.935/94.

Como mão à luva ao caso presente, confira-se o que restou definido sobre o tema no e. Superior Tribunal de Justiça:

"RMS - Constitucional e administrativo - Atividade notarial e de registro - Titularidade de cartório - Extinção da delegação - Substituição provisória - Substituto mais antigo - Inteligência do § 5º do art. 20 c/c § 2º do art. 39 da lei 8.935/94. I - A teor da jurisprudência desta Corte, ¿o ingresso na atividade notarial e de registro sujeita-se, dentre outros requisitos, à habilitação em concurso público de provas e títulos, realizado pelo Poder Judiciário, a quem compete, no caso de extinção da delegação a notário ou oficial de registro declarar vago o cargo, designar o substituto mais antigo para responder pelo expediente e abrir o certame'. II - Da leitura dos artigos 20, § 5º c/c 39, § 2º, ambos da Lei 8.935/94, deduz-se: havendo a vacância do Titular do cartório, o funcionário que o substituirá será o substituto mais antigo e não o escrevente mais antigo. O texto legal é claro não comportando outra interpretação. Precedentes: RMS 8.086- MG e AGA 248.690-RJ". (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº. 11912, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer , j. em 21/06/2001 - in "Juis - Jurisprudência Informatizada Saraiva" - nº. 34) (destaquei).

Ainda:

"Administrativo. Titularidade de cartório. Extinção de delegação. Substituição provisória. Substituto notarial mais antigo. 1. Impõe-se, a teor do disposto na Lei 8.935/94, art. 39, § 2º, a designação do substituto mais antigo, para a substituição provisória da titularidade de cartório. 2. Não pode disposição de lei federal ser derrogada por resolução de Corregedoria- Geral de Estado. 3. Agravo Regimental não provido". (AR no AI nº 248690, Quinta Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. Unân. em 11/04/2000 - Idem).

Renovada "venia", entendo que efetivamente pela sua clareza, o texto legal regulador da matéria não comporta interpretações, eis que, ainda se admita o cargo de escrevente "lato sensu", tem-se que admitir também que, no caso, a substituição se constitui cargo de confiança, que pode ser deliberado por simples proposta do Tabelião Titular, e foi o que ocorreu no caso presente, onde o Impetrante fora designado - fls. 67 - e apenas comunicado o ato ao Diretor do Foro da Comarca, que dele tomou conhecimento, determinando o seu arquivamento.

Dessa forma, pelo que consta dos autos, o direito à indicação para ocupar o cargo é efetivamente do Impetrante, sendo irrelevante para o desate da lide, o argumento defendido pelo litisconsorte de que "... o ato de designação una na pessoa do filho, tinha em vista os efeitos posteriores à extinção da delegação" - fls. 107 - posto que o critério de designação do substituto era de competência do Tabelião Titular, não existindo qualquer vedação legal a impedir tal postura, cumprindo-nos, pois, aplicar a lei.

Como consta do voto do em. Des. Almeida Mello, quando do julgamento do Mandado de Segurança n° 000.149.305- 5/00, da Comarca de Nanuque, julgado pela d. Quarta Câmara Cível deste e. Tribunal, em 23.12.1999, relatado pelo em. Des. Corrêa de Marins:

"Até aqui, pelos elementos que constam dos autos, o direito é da impetrante. Não entro em questões respeitáveis, na dialética forense, como a levantada pelo ilustre advogado do litisconsorte, de a indicação da requerente ter sido feita por ser filha da TITULAR do cartório. Desde que não há lei que o vede e, ao contrário, fica ao critério do TITULAR, a indicação, nenhum reparo poderei fazer, como se fosse legislador. Cumpre-me aplicar a lei".

Assim, com respeitosa "venia", em que pese a enorme quantidade de documentos encartados pelo litisconsorte a sustentar a sua tese de que também praticou atos de substituição por vários anos e mesmo considerando o elevado nível da fundamentação deduzida, a sua pretensão, a meu sentir, não chega a porto seguro, o que a rigor, fora reconhecido em sua defesa, quando asseverou:

"Aquela designação, a par de conter um substrato de apossamento ilegítimo da coisa pública, aconteceu já no apagar das luzes da delegação, com ofensa e prejuízo evidente a quem trabalha no cartório fazia décadas e que fazia por merecer a substituição por todos os títulos" - fls. 107 -(destaquei)

Não se sustenta tal afirmação porque entre a data da designação do impetrante como substituto - fls. 67 - em 27.06.2000 até a primeira licença saúde do Tabelião titular, exatos 03 anos, 04 meses e 10 dias se passaram e até seu falecimento foram quase quatro anos de efetivo exercício da substituição pelo Impetrante.

Lado outro o fato de merecer a designação, não quer dizer tenha direito a ela.

De qualquer forma, em quase a totalidade dos documentos encartados com a defesa - fls. 120 e seguintes - se vê posta a assinatura do litisconsorte, Sr. Alcino Heringer de Freitas como escrevente juramentado e não como substituto.

Tenho, pois, que, estando expressamente previsto na lei, constitui direito líquido e certo do Impetrante em se ver nomeado para assumir a serventia extrajudicial que se encontra vaga, até a realização de concurso público.

Muito a propósito do tema, invoco o ensinamento de CARLOS MAXIMILIANO:

"Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender; porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém não - negar a Lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o eu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem.

Todo Direito escrito encerra uma parcela de injustiça. Parece justa a regra somente quando as diferenças entre ela e o fato são insignificantes, insensíveis. Preceitua de um modo geral; é impossível adaptá-la, em absoluto, às mil circunstâncias várias dos casos particulares. Permitir abandoná-la então, sob o pretexto de buscar atingir o ideal de justiça, importaria em criar mal maior; porque a vantagem precípua das codificações consiste na certeza, na relativa estabilidade do Direito.

A norma positiva não é um conjunto de preceitos rijos, cadavéricos, e criados pela vontade humana; é uma força viva, operante, suscetível de desenvolvimento; mas o progresso e a adaptação à realidade efetuam-se de acordo, aproximando, ou pelo menos aparente, com o texto; não em contraste com este". ("Hermenêutica e Aplicação do Direito" , Forense, 18ª edição, 1998, p. 79/80). (destaquei)

Dessa forma, entendo que, extinta a serventia pela morte do titular e tendo ele, durante o seu regular exercício designado como escrevente substituto o ora Impetrante Franz Luiz Lukschal Amaral, deve esse ser nomeado, a teor da norma legal aplicável para responder pelas funções frente ao Cartório do 2º Ofício de Notas da Comarca de Governador Valadares, até que se efetive a realização de concurso para o provimento do cargo.

Com essas considerações, CONCEDO A SEGURANÇA para anular a Portaria 2.103/2004, de 10 de maio de 2004, determinando a designação do Impetrante, Sr. FRANZ LUIZ LUKSCHAL AMARAL para exercer a função de Oficial Titular do Cartório do 2º Ofício de Notas de Governador Valadares, até que se proceda à realização do concurso de provas a títulos, na forma da lei.

Custas "ex lege", sem honorários por força do comando da Súmula n° 512 do S.T.F.

A SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. HUGO BENGTSSON:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. EDUARDO ANDRADE:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. GERALDO AUGUSTO:

VOTO

De acordo.

SÚMULA : CONCEDERAM A SEGURANÇA.

 


Fonte: Site do TJMG - 23/11/2004