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TRANSEXUALISMO E A OPERAÇÃO PARA MUDANÇA DE SEXO - UMA PONDERAÇÃO
DIANTE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DO
DIREITO À INFORMAÇÃO
Cláudia Rentroia*
Introdução
O presente estudo pretende demonstrar os possíveis efeitos, inclusive em
relação a terceiros, da autorização para alteração no registro de
nascimento dos transexuais que realizaram a cirurgia de mudança de sexo.
Duas faces devem ser analisadas: o direito do transexual, de um lado,
como o reconhecido àquele que visa buscar sua natural identidade a ser
reconhecida pelo Estado, legitimando sua opção perante a sociedade, e,
de outro, o de terceiros que possam ser atingidos em sua boa fé e em seu
desconhecimento quanto a esta opção ou faculdade. Este conflito ocorrerá
diante da necessidade de preservação da intimidade do transexual e, ao
mesmo tempo, daquele ou daquela que venha a se envolver e mesmo casar
com esta pessoa.
Não se pode deixar de imaginar o sonho desfeito daqueles que desejarem
ser pais e mães e o trauma de tentativas e tratamentos inúteis no
sentido de gerar uma prole que nunca se tornará realidade em função da
impossibilidade biológica.
O ordenamento jurídico não pode se imiscuir do alcance que seus atos
podem alcançar: a descoberta pelo cônjuge ou companheiro, mais tarde, da
realidade fática e depois de ter sido alcançado, inclusive, pelo prazo
decadencial, e não mais puder anular seu casamento.
Não podemos desconsiderar que a solução encontrada pelos estudiosos do
tema e pelos aplicadores do direito em relação ao desajuste íntimo do
transexual pode ocasionar um desajuste análogo àquela pessoa que vem a
descobrir, passados anos, que vivia maritalmente com uma pessoa
biologicamente do mesmo sexo. Da mesma forma, impende enfrentar a
dicotomia de valores igualmente preservados em nível constitucional,
levando-se em consideração a dignidade da pessoa humana, protegido o
transexual, e o direito à informação, protegido aquele(a) que,
pretendendo se casar, merece ser informado da situação jurídica criada
pela ordem legal.
Desde o momento em que a Igreja Católica começou a cadastrar os
batizados e, posteriormente, quando o Estado avocou para si a atividade
de registro de nascimento, incluindo todos os seus habitantes, cristãos
e não cristãos, vem-se adotando o sexo biológico como critério
distintivo na determinação da identidade jurídica da pessoa que está
sendo registrada. Em poucas situações se admite a alteração posterior
deste registro, até mesmo em função da segurança jurídica permitida por
meio deste ato de privilégio estatal: mudança de nomes que causem
embaraço ao seu portador, em casos de adoção, para proteção às
testemunhas criminais e, raramente, em casos de hermafroditismo,
reconhecida a predominância de um dos sexos.
Mas, em nenhuma das hipóteses previstas no ordenamento jurídico
brasileiro há a previsão de alteração do registro de nascimento em
função da realização da mencionada cirurgia. Repise-se, há que se
discutir a efetividade da aplicação de um (dignidade da pessoa humana)
ou outro (direito à informação) princípio constitucional e da
(in)segurança jurídica decorrente desta alteração.
Desta forma, impositivo se torna analisar as conseqüências que poderão
surgir da alteração pura e simples do registro de nascimento daquelas
pessoas que se submeterem à cirurgia para mudança de sexo, mais
especificamente em relação à possibilidade de estas pessoas não
informarem a seus parceiros sexuais a respeito da verdadeira situação em
que estão envolvidos.
Quais as conseqüências que a mudança no registro de nascimento dos
transexuais pode ocasionar, considerando o envolvimento de duas
garantias individuais fundamentais? Como evitar o constrangimento da
opção do transexual diante da falta de opção e desconhecimento do
eventual cônjuge ou companheiro, a fim de se lhe garantir afastada
relação de convivência com o que se intitularia, na doutrina clássica,
de erro quanto à pessoa? A qual dos dois se deve priorizar um maior
sentido de proteção? Mais séria ainda é a hipótese de a cirurgia e a
alteração de registro serem usadas como forma de alterar uma vida
desregrada, até mesmo de um passado de envolvimentos criminais, apagada
em uma nova existência sem máculas. E as relações jurídicas anteriores,
como permaneceriam?
Como conseqüência da alteração no registro de nascimento haverá uma
certa dose de insegurança em relação a um documento que deveria refletir
a realidade fático-fisiológica e não uma realidade jurídica ou
médica-dermatológica. É forçoso reconhecer que decorre da finalidade dos
registros a publicidade, a autenticidade, a certeza e a segurança das
relações jurídicas e atos declarativos de vontade e, neste caso,
envolvida em chancela formal de verdade ficta, qual seja, a nova
identidade do transexual, o que deveria se refletir da verdade real.
OS PRINCÍPIOS DO DIREITO À INFORMAÇÃO E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
E A NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO
Nos dias atuais não se coloca mais em dúvida a importância dos
princípios e sua aplicabilidade no ordenamento jurídico. Trata-se, nas
palavras de Humberto Ávila, “daquelas normas que, sobre prescreverem
fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicação do
ordenamento constitucional”.
Para possibilitar esta aplicação muitas vezes é necessária a
interpretação do que foi abstratamente previsto. Luís Roberto Barroso
faz uma análise da nova interpretação constitucional e o papel dos
princípios no direito brasileiro. Enfoca, em um dos títulos, tanto a
ponderação de interesses, bens, valores e normas como o estudo de
princípios e regras. O autor nos esclarece que:
O ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios
constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia
da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma
sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo
constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem
jurídica que institui. A atividade de interpretação da Constituição deve
começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser
aplicado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à
formulação da regra concreta que vai reger a espécie.
A distinção mais simplificada que se pode afirmar na distinção entre
princípios e regras e que se presta tranqüilamente para os objetivos do
presente estudo é aquela que informa que regras são aquelas que podem
ser aplicadas na base do “tudo ou nada”, enquanto os princípios, em
função de sua generalidade e abstração, dependem de serem analisados em
cada caso concreto e, regra geral, devem ser ponderados para que se
efetive sua aplicação.
A Constituição da República, principiológica por opção do constituinte
originário e em reflexo ao pensamento da sociedade brasileira da época,
concedeu tanta importância ao princípio da dignidade da pessoa humana
que o deslocou do art. 5º, que prevê em seus incisos uma série de
garantias individuais e coletivas, para o art. 1º, que dispõe acerca dos
fundamentos da República Federativa do Brasil. Vislumbra-se, desta
forma, o peso dado à dignidade da pessoa humana nos dias atuais.
Não menos importância, no entanto, concedeu-se ao direito à informação.
Trata-se, também, de direito garantido pela Constituição, em seu art.
5º, XIV.
Daniel Sarmento trata do princípio da dignidade da pessoa humana e as
transformações ocorridas no ordenamento brasileiro após a promulgação da
Constituição de 1988 e, em especial, “ao destaque impar da nossa
história conferido aos direitos fundamentais”. Afirma o autor que:
... o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado como
fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso III, CF),
e que costura e unifica todo o sistema pátrio de direitos fundamentais,
“representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando
efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos
estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se
desenvolvem no seio da sociedade civil e no mercado”.
Ana Paula de Barcellos dedica todo seu livro “A Eficácia Jurídica dos
Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana”
à análise deste princípio. Seu estudo é aprofundado e envolve a
identificação da dignidade da pessoa humana e a definição de seus
aspectos materiais; a sua fundamentalidade; a dignidade da pessoa humana
na Constituição de 1988; a eficácia jurídica dos princípios
constitucionais sobre a dignidade da pessoa humana, que envolvem
prestações positivas; e conclui afirmando o mínimo existencial como
núcleo sindicável da dignidade da pessoa humana. A título de conclusão,
em especial diante dos aspectos materiais da dignidade, a autora informa
que:
O efeito pretendido pelo princípio da dignidade da pessoa humana
consiste, em termos gerais, em que as pessoas tenham uma vida digna.
Como é corriqueiro acontecer com os princípios, embora esse efeito seja
indeterminado a partir de um ponto (variando em função de opiniões
políticas, filosóficas, religiosas etc.), há também um conteúdo básico,
sem o qual se poderá afirmar que o princípio foi violado e que assume
caráter de regra e não mais de princípio. Esse núcleo, no tocante aos
elementos materiais da dignidade, é composto pelo mínimo existencial,
que consiste em um conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais
se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de
indignidade.
Por outro lado, não se pode considerar mais, hodiernamente, o direito à
informação como unicamente ligado à idéia de uma obrigação referente à
imprensa, mas um direito subjetivo público com papel acautelador de
conflitos. Fala-se atualmente em direito à informação ambiental, direito
à informação dos pacientes médicos, direito à informação em relação aos
alimentos geneticamente modificados, etc. Aloísio Ferreira menciona
várias espécies de informação, a saber:
informação oral, informação escrita, informação visual, informação
audiovisual, informação jornalística, informação publicitária ou
propagandística, informação recreativa, informação individual,
informação institucional, informação popular, coletiva ou geral,
informação automatizada.
Tomando-se por base o direito à informação relativo à imprensa, como em
geral é estudado este aspecto, temos que:
... é direito oponível ao Estado, e a qualquer pessoa, de não
impedirem o acesso e a transmissão de informação, assim para quem
comunica e para quem recebe a comunicação. É um direito sensível e
vulnerável ao autoritarismo político. Enquadra-se entre os direitos
fundamentais de primeira geração, direitos de liberdade ou direitos à
prestação negativa. Em sentido estrito, relaciona-se com o direito à
comunicação, entendido este como direito de procurar, receber,
compartilhar e publicar informações.
É de vital importância que nas relações entre os indivíduos também seja
exigido o direito à informação. Trata-se de questão protegida pelo
Código Civil, que exige a boa-fé objetiva; pelo Código de Processo
Civil, que exige a boa-fé processual; pelo Código de Defesa do
Consumidor. Em seu estudo a respeito deste último aspecto Paulo Luiz
Netto Lôbo faz uma análise do direito à informação que pode ser
comparado àquele ligado às relações pessoais:
O direito à informação, no âmbito exclusivo do direito do consumidor,
é direito à prestação positiva oponível a todo aquele que fornece
produtos e serviços no mercado de consumo. Assim, não se dirige
negativamente ao poder político, mas positivamente ao agente de
atividade econômica. Esse segundo sentido, próprio do direito do
consumidor, cobra explicação de seu enquadramento como espécie do gênero
direitos fundamentais. (grifo nosso)
Claro resta, portanto, que em especial nas relações entre particulares
deve-se exigir o cumprimento desse direito garantido pelo ordenamento
jurídico brasileiro. E esta exigência não pode ser proclamada somente
nas relações jurídicas negociais. Imprescindível que no âmbito privado,
no que diz respeito às relações jurídicas pessoais, também se requeira
tal comportamento.
Como seriam as relações entre marido e mulher, entre estes e seus
filhos, entre irmãos, se não lhes fossem asseguradas proteções ao menos
no âmbito do Direito Civil, mais especificamente no Direito de Família?
Fácil exemplificar esta necessidade: as pessoas têm o direito de saber
quem são seus ascendentes e descendentes. Direito à informação,
portanto.
A conseqüência natural da existência de princípios em uma Constituição
reside na existência de “fenómenos de tensão”. A ordem constitucional
por se originar de um compromisso entre vários atores sociais exige um
consenso fundamental para validar o pluralismo e o antagonismo de idéias
inseridas no texto magno. A respeito leciona o mestre Canotilho:
A pretensão de validade absoluta de certos princípios com sacrifício
de outros originaria a criação de princípios reciprocamente
incompatíveis, com a consequente destruição da tendencial unidade
axiológico-normativa da lei fundamental. Daí o reconhecimento de
momentos de tensão ou antagonismo entre os vários princípios e a
necessidade, ..., de aceitar que os princípios não obedecem, em caso de
conflito, a uma <lógica do tudo ou nada>, antes podem ser objecto de
ponderação e concordância prática, consoante o seu <peso> e as
circunstâncias do caso. Assim, por.ex., se o princípio democrático obtém
concretização através do princípio maioritário, isso não significa
desprezo da protecção das minorias ...; se o princípio democrático, na
sua dimensão económica, exige intervenção conformadora do Estado através
de expropriações e nacionalizações, isso não significa que se posterguem
os requisitos de segurança inerentes ao princípio do Estado de Direito
(princípio da legalidade, princípio de justa indemnização, princípi
o de acesso aos tribunais para discutir a medida de intervenção, etc.).
Propala-se, cada vez mais, a ponderação de princípios constitucionais
como forma de solução de conflitos não previstos em lei e em situações
em que não se deve admitir a aplicação da letra fria da lei.
Em relação à necessidade de se ponderar a dicotomia de princípios, já
Karl Larenz prelecionava este calcanhar de Aquiles presente nos
tribunais e na doutrina:
... o Tribunal Constitucional Federal se serve do método da
“ponderação de bens no caso concreto” para determinar o alcance em cada
caso dos direitos fundamentais ou princípios constitucionais que colidam
entre si no caso concreto. Do mesmo método se serve a jurisprudência,
por exemplo, quando o direito geral de personalidade de alguém colide
com o direito geral de personalidade ou com um direito fundamental de
outrem, como também em muitos outros casos de colisão, por exemplo na
questão de se existe estado de necessidade, assim como na resolução da
questão sobre o que é “exigível” ou “tolerável” no caso concreto.
Uma das obras de Ricardo Lobo Torres, em que é organizador e autor de um
dos textos, por analogia e senso lógico principiológico, nos fornece uma
série de textos para consulta e análise das questões envolvidas no
presente estudo: A Fundamentação do Princípio da Dignidade Humana, de
Ana Paula Costa Barbosa; Fundamentando os Direitos Humanos: Um Breve
Inventário, de Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva; A Legitimação dos
Direitos Humanos e os Princípios da Ponderação e da Razoabilidade, do
próprio organizador. Especificamente a respeito da ponderação leciona o
autor:
A ponderação e a razoabilidade, sem que se confundam do ponto de
vista estrutural, deixam de se apresentar exclusivamente como técnicas
do sopesar interesses em conflito para ganharem a dimensão de uma
ponderação e de uma razoabilidade entre princípios em aparente
contradição sob a perspectiva de interesses em jogo. Sem jamais perderem
o vínculo com bens ou interesses eventualmente em jogo na aplicação do
direito, a ponderação e a razoabilidade ganham dimensão mais ampla, para
se caracterizarem como princípios de legitimação de todos os outros
princípios constitucionais, não só dos princípios fundantes do
ordenamento jurídico (dignidade humana, soberania, cidadania, etc.),
como dos princípios vinculados à liberdade, à segurança e à justiça,
tornando-se modelo para as apreciações de lege ferenda.
É de se observar, mais uma vez, que em relação à possibilidade de
alteração do registro de nascimento das pessoas que se submetem a uma
cirurgia para mudança de sexo, devemos ponderar os princípios da
dignidade da pessoa humana e do direito à informação. A questão se
reveste de um complicador lógico: o princípio da dignidade humana deve
ser aplicado e garantido não somente ao transexual, mas também ao seu
parceiro, à criança que for adotada, e a outros que diretamente possam
se ver envolvidos numa relação particular.
O TRANSEXUALISMO
O indivíduo que possui a convicção inalterável de pertencer ao sexo
oposto ao constante em seu Registro de Nascimento, reprovando
veementemente seus órgãos sexuais externos, dos quais deseja se livrar
por meio de cirurgia é chamado de transexual.
Impende aclarar as várias faces do que seja o transexualismo. Para
tanto, sem adentrar em demasia nas questões médicas, esclarecedora é a
fundamentação do acórdão prolatado na Apelação Cível nº 165.157.4/5
proferido pela Quinta Câmara da Seção de Direito Civil do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, a qual se transcreve pela completude com
que foi emitido:
...
Pedro Jorge Daguer, em sua tese de mestrado apresentada ao Instituto
de Pós-Graduação Psiquiátrica da Universidade Federal do Rio de Janeiro,
citado por Antonio Chaves, esclarece que "por transexualismo masculino
entende-se a condição clínica em que se encontra um indivíduo
biologicamente normal (...) que, segundo sua história pessoal e clínica,
e segundo o exame psiquiátrico, apresenta sexo psicológico incompatível
com a natureza do sexo somático" ("Direito à vida e ao próprio corpo",
Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pág. 141). Aracy Augusta Leme Klabin
também define o transexual dessa forma: "é um indivíduo, anatomicamente
de um sexo, que acredita firmemente pertencer ao outro sexo" ("Transexualismo",
in Revista de Direito Civil, vol. 17, pág. 27).
O transexual não se confunde com o travesti ou com o homossexual. No
transvestismo, a característica principal é o uso de roupagem cruzada,
por fetichismo ou por defesa; no homossexualismo, a identificação é
feita pelo relacionamento sexual com pessoas do mesmo sexo. Também não
se confunde com o hermafroditismo verdadeiro ou com o
pseudo-hermafroditismo. Esclarece, a respeito, Carlos Fernadez Sessarego:
"El primero de ellos, como lo señala la literatura especializada es um
síndrome que se caracteriza "por la presencia simultánea, em el mismo
indivíduo, de la gónada masculina y de aquella femenina", cuya
coexistência "influye, de modo variable, sobre la conformación de los
genitales externos, el aspecto somático y el comportamiento síquico. El
seudo-hermafroditismo, tanto masculino como femenino, representa la
carencia, en un mismo individuo, de homogeneidad entre los órganos
genitales externos y el sexo genético. Esta situación se diferencia del
transexualismo en tanto en éste no se presentan anomalías a nivel de la
gonoda o en lo que atañe a los genitales externos" ("El cambio de sexo y
su incidencia en las relaciones familiares", in Revista de Direito
Civil, vol. 56, pág. 7). Costuma-se, além disso, distinguir o transexual
primário do secundário. "O primário compreende aqueles pacientes cujo
problema de transformação do sexo é precoce, impulsivo, insistente e
imperativo, sem ter desvio significativo, tanto para o transvestismo
quanto para o homossexualismo. É chamado, também de esquizossexualismo
ou metamorfose sexual paranóica. O secundário (homossexuais transexuais)
compreende aqueles pacientes que gravitam pelo transexualismo somente
para manter períodos de atividades homossexuais ou de transvestismo (são
primeiro homossexuais ou travestis). O impulso sexual é flutuante e
temporário, motivo pelo qual podemos dividir o transexualismo secundário
em transexualismo do homossexual e do travesti" (Aracy Klabin, "Aspectos
jurídicos do transexualismo", in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, vol. 90, 1995, pág. 197). Pode-se afirmar,
portanto, que no transexual secundário, o transexualismo é o meio para a
atividade homossexual ou de transvestismo, ao passo que no transexual
primário, o transexualismo é o próprio fim.
Essa cisão entre o sexo somático e o sexo psicológico poderia indicar
a terapia como tratamento para ajustar este último ao primeiro. No
entanto, destaca Matilde Josefina Sutter ser "inócua qualquer tentativa
no sentido de reconduzir psicologicamente o transexual ao seu sexo
anatômico, uma vez que todas as técnicas psicoterápicas se mostram
absolutamente ineficazes, nesse sentido, possivelmente devido à falta de
cooperação do paciente, que rejeita o tratamento". E prossegue:
"Afirmamos em outra ocasião, que nenhum argumento é capaz de demovê-lo,
pois o ‘transexual, em geral, na prática, não admite discutir essa
situação, só o fazendo com vistas à mudança de sexo. Esta lhe é tão
necessária que absorve todo o seu interesse, de modo a impedir o seu
desenvolvimento pessoal’. O transexual se ofende e se revolta quando lhe
indicam tratamento psicoterápico" ("Determinação e mudança de sexo –
aspectos médico-legais", ed. Revista dos Tribunais, 1993, pág. 115).
Esta insistência e imperatividade de ajuste sexual, característica do
transexual primário, aliada à inocuidade do tratamento psicoterápico, é
que levou muitos países a admitir o caminho inverso: a mimetização do
sexo morfológico, procurando adequá-lo ao sexo psicológico, eliminando
assim a causa da repulsa que conduz invariavelmente ao suicídio e à
automultilação. Para o transexual primário, a solução é cirúrgica, como
a realizada pelo autor, com a eliminação do pênis e do escroto e a
construção de uma neo-vagina e vulva, além da implantação de próteses de
silicone nas mamas, para dar aparência feminina, e eliminação do pomo de
Adão, para retirar qualquer resquício do sexo morfológico.
Não se pode deixar de mencionar que a cirurgia a que se submete o
transexual não tem o condão de mudar-lhe o código genético. Altera-lhe,
somente, a aparência externa adequando mente e corpo. Biologicamente
falando aquele que nasceu com o sexo masculino assim continua, tal qual
aquela que nasceu com a determinação genética do sexo feminino não muda
de sexo. Impossibilitados estão, nos dois casos, de procriar.
Trata-se, portanto, da chamada, na linguagem especializada do direito,
de uma “ficção jurídica” admitida sem ressalvas pelo ordenamento
jurídico pátrio.
Não é o objetivo principal deste estudo adentrar pela discussão da
inexistência do casamento entre pessoas do mesmo sexo, desde que diante
da possibilidade de alteração do registro após a cirurgia de
redesignação sexual.
A questão que se prioriza é o comportamento diante do futuro cônjuge, a
honestidade, a transparência, enfim, a premência de se evitar que por
meio de uma ficção jurídica o Estado permita a prática do casamento em
que um dos cônjuges pode estar incorrendo no chamado erro quanto à
pessoa.
Quanto ao erro, Arnaldo Rizzardo esclarece que “é a falsa idéia a
respeito de alguma coisa ou uma pessoa. Significa a opinião que não
corresponde à verdade, levando alguém a não formular livremente seu
consentimento”. Verifica-se, portanto, a divergência entre a vontade e a
sua declaração.
Para Tereza Rodrigues Vieira o legislador não pode interferir na
liberdade do transexual “de informar ao outro cônjuge sua condição, pois
não seria correto compeli-lo a confidenciar algo pessoal”. Afirma,
ainda, a referida autora, que o transexual assume a responsabilidade de
sua omissão e, por isto, entende razoável, em favor do lesado, por esta
falta de conhecimento ou de informação, que se possa contentar com a
teoria do erro essencial quanto à pessoa do cônjuge, na pretensão
anulatória do casamento. Acrescenta que:
... A jurisprudência e a doutrina têm entendido como prazo de
decadência, o de dois anos, para que o cônjuge exerça o direito de
anular o casamento nos casos de erro essencial (art. 178, § 7o, I, do
Código Civil brasileiro).”
Tal posicionamento, em que pese o respeito à autora, deve ser visto com
reservas, pelo simplismo que falta à questão controvertida. Cabe à norma
jurídica legislar de forma genérica, aliás, atributo de sua validade. A
conseqüência da proteção do direito de uns é a observância da proteção
do direito de outros; conceder direito a alguns sem garantir direitos
correlatos aos outros, implica a mesma discordância legislativa
atualmente existente.
O legislador pátrio elevou as disposições acerca do casamento a questões
de ordem pública. Interessa não somente aos nubentes, mas também à
sociedade em geral as suas determinações. A este respeito, lecionando
especificamente sobre a união de fato e sua transformação num casamento
não solene, Fábio Alves Ferreira afirma que devem ser respeitados os
requisitos necessários à validade do casamento, visto que se não
observados poder-se-ia ferir preceitos de ordem pública ao se permitir o
reconhecimento de uniões ilegais que viessem a fraudar a lei
matrimonial. São palavras do autor:
Visando evitar a realização de casamentos inconvenientes que ameacem
de qualquer modo a ordem pública e a moral social, o direito à liberdade
de contrair matrimônio é limitado, por imposição dos ordenamentos
jurídicos, aos chamados impedimentos matrimoniais. Assim, somente têm
capacidade para contrair núpcias os cônjuges em que não estejam
presentes quaisquer das proibições legais à sua celebração e validade.
Tenciona-se, aqui, não propugnar pela impossibilidade do casamento
alegando se tratar de pessoas do mesmo sexo. O que se pretende é
reafirmar a questão de ordem pública que envolve tal ato e a
impossibilidade de a tratar sem a complexidade e profundidade exigida
para o caso.
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
No intuito de esclarecer e minudenciar o presente estudo faz-se
necessário, ainda que superficialmente, mencionar os direitos da
personalidade ou direitos personalíssimos, entendidos estes por J. M.
Leoni Lopes de Oliveira como os:
... direitos subjetivos absolutos que possibilitam a atuação legal,
isto é uma faculdade ou um conjunto de faculdades, na defesa da própria
pessoa, nos seus espaços físico e espiritual, dentro do autorizado pelas
normas e nos limites do exercício fundado na boa-fé.
Os direitos personalíssimos possuem características que o distinguem,
tais como: são direitos inatos, isto é, nascem com os indivíduos; são
direitos vitalícios, desde que perduram durante a vida inteira da pessoa
e, muitas vezes, até mesmo depois de sua morte, como o direito à honra;
são, também, direitos absolutos, isto é, valem contra todos, erga omnes,
portanto; são direitos extra-patrimoniais, visto que não se aferem
monetariamente; são, ainda, direitos intransmissíveis e irrenunciáveis,
pois com a morte do titular estes são não transmitidos a seus herdeiros
e não podem ser objeto de renúncia por seus titulares; finalmente, são
direitos de objeto interior, “tendo em vista que o objeto dos direitos
da personalidade é a personalidade física ou moral da pessoa”, objeto de
direitos e deveres.
Distingue-se, na evolução histórica dos direitos da personalidade,
quatro gerações de direitos. A primeira geração de direitos impõe uma
obrigação negativa por parte do Estado em relação às liberdades
individuais. A segunda geração, ao contrário, impõe um fazer do Estado
no sentido de proteção aos direitos fundamentais. No sentido de proteger
a qualidade de vida dos indivíduos sob proteção do Estado surgem os
direitos de terceira geração, como, por exemplo, a defesa do patrimônio
genético da espécie humana. Surgem, em seguida, os direitos fundamentais
de quarta geração que é expressa por Lorenzetti como “direito de ser
diferente”. Em relação a esses últimos Leoni leciona:
E explica esses direitos da quarta geração, esclarecendo que, além
dos direitos das gerações anteriores, outros direitos existem, que
surgem de um processo de diferenciação de um indivíduo em relação ao
outro. Trata-se de questões, tais como o direito à homossexualidade, à
troca de sexo, ao aborto, a recusar tratamentos médicos que levem à
morte. (grifo nosso)
Se bem constituam derivações da liberdade, trata-se de aplicá-las a
um campo em que, tradicionalmente, reinou o público, o homogêneo, e que
se considerou vital para o funcionamento social.
O direito à mudança de sexo, para Leoni, é questão diretamente ligada ao
direito ao próprio corpo e que inicialmente requer a correção do termo,
visto que o que ocorre, em verdade, é a alteração do estado individual.
Em decorrência, não será objeto de apreciação por uma Vara de Registros
Públicos e sim por uma Vara de Família. Trata-se, o estado da pessoa, de
questão de ordem pública cujas características são a
imprescritibilidade, a indivisibilidade e a indisponibilidade.
Mais uma vez tomando emprestado os ensinamentos de J. M. Leoni,
transcreve-se a distinção, pela clareza de idéias, entre a identidade
estática e a identidade dinâmica na análise do direito à identidade:
Segundo a doutrina italiana, conforme ensinamento de Lorenzetti, o
indivíduo possui uma identidade estática e uma identidade dinâmica. A
identidade estática “compreende o nome, a identificação física, a
imagem. Isto está protegido pelas leis referentes ao nome, à capacidade
e ao estado civil”. Enquanto a identidade dinâmica diz respeito a “uma
verdade biográfica, uma história, um estilo individual e social do
sujeito; é aquilo que diferencia o indivíduo, que o faz diverso.
Machado disse que uma pessoa faz caminho ao andar, vai deixando seu
rastro; é por isso que alguns autores falam de direito à paternidade de
seus próprios atos. É a forma em que os demais nos olham pelo que temos
feito na vida: somos um tipo especial de católicos, de profissionais, de
trabalhadores; somos ecologistas, homens de paz, bons vizinhos,
afiliados a um clube etc. Tudo isso nos identifica.
Este aspecto é dinâmico, porque é variável, e faz referência ao
passado, aos fatos objetivos que a pessoa vai deixando, e pelos quais as
outras pessoas a reconhecem”.
Ocorreria, segundo o renomado autor, a lesão à identidade dinâmica todas
as vezes em que se atribuísse a uma pessoa atributos diversos daqueles
que efetivamente possui ou omite. Exemplifica-se a hipótese com um caso
italiano: um médico, ativista no combate ao fumo, teve sua imagem
propalada em uma campanha publicitária em que apóia o hábito de fumar
determinados cigarros menos nocivos que outros. O Tribunal de Milão
condenou a empresa a reparar os danos ocasionados pela campanha
publicitária à imagem do médico, visto que suas declarações, em momento
algum, permitiam este entendimento.
Verifica-se, portanto, que impedir, de alguma forma, a alteração do sexo
no registro civil de uma pessoa que faz a cirurgia de mudança de sexo, é
atentado claro e ofensivo à identidade dinâmica desta pessoa.
O REGISTRO
O art. 9º do CC prevê que os nascimentos serão objeto de registro.
A Lei 6.015/73, que dispõe sobre os Registros Públicos, por seu turno,
prevê, em seu art. 50, que “todo nascimento que ocorrer no território
nacional deverá ser dado a registro ...” e complementa, em seu art. 54,
que “o assento de nascimento deverá conter o sexo do registrando”.
A grande finalidade do registro, para Arnaldo Rizzardo, é “servir de
prova do estado da pessoa, pois, universalmente, tal exigência é uma
constante na vida”.
Impossível falar a respeito do Registro Civil das Pessoas Naturais sem
compulsar a obra de Walter Ceneviva. Este autor, lugar comum de estudo,
nos ressalta a razão e finalidade legitimadoras deste ato de reserva
estatal:
O Estado tem no registro civil a fonte principal de referência
estatística ... O indivíduo nele encontra meios de provar seu estado,
sua situação jurídica. Fixa, de modo inapagável, os fatos relevantes da
vida humana, cuja conservação em assentos públicos interessa à Nação, ao
indivíduo e a todos os terceiros. Seu interesse reside na importância
mesma de tais fatos e, outrossim, na repercussão na existência do
cidadão: ele é maior ou menor, capaz ou incapaz, interdito, emancipado,
solteiro ou casado, filho, pai. É todo um conjunto de condições a
influir sobre sua capacidade e sobre as relações de família, de
parentesco e com terceiros.
A Constituição afirma a importância do registro civil ao assegurar a
gratuidade aos reconhecidamente pobres, do assento de nascimento e da
certidão de óbito.
Continua o autor em sua preleção afirmando que os registros públicos
atingem a segurança, como libertação do risco. Aperfeiçoando-se os
sistemas de controle dos registros públicos “e sendo obrigatórias as
remissões recíprocas, tendem a constituir malha firme e completa de
informações”.
Estabelecendo a presunção de veracidade e de autenticidade dos atos
levados a registro, são exemplos de princípios informadores do sistema
de registro a segurança e a fé pública. Por obvio, a Lei de Registros
Públicos, Lei 6.015/73, adota um sistema de presunção relativa quanto ao
teor da declaração, o que requer, para que se evite a produção de seus
regulares efeitos, a impugnação do ato registrado.
Ainda em relação aos serviços públicos afirma o mestre Ceneviva que
estes possuem três espécies de efeitos jurídicos: os constitutivos, que
ocasiona o não nascimento do direito quando ausente o registro público;
os comprobatórios, pelos quais são provadas a existência e a veracidade
do ato de registro ao qual este se reporta; e, finalmente, os
publicitários, que permite a interessados e não interessados o
conhecimento do ato registrado.
A justiça permite a sobrevivência da segurança jurídica. Dispondo a
respeito em “O registro civil e o perdimento freqüente das noções
jurídicas mais principais”, Ricardo Dip leciona que “entre os débitos da
justiça está o direito à certeza. Se, são palavras de Tocqueville, ‘a
ordem sem a justiça é a barbárie’, não menos certo é que a justiça sem
certeza prática é pior que isso, é a anarquia”.
CONCLUSÃO
Tem-se por pretensão possibilitar uma amplitude e conscientização
crítica, em especial a atenção de magistrados, legisladores e da
sociedade em geral, para uma realidade que se torna cada dia mais comum
diante do avanço das técnicas médicas e dermatológicas.
O dinamismo da vida moderna não pode ser limitado por regramentos
conflituosos entre a realidade fática e o ordenamento abstrato e muitas
vezes arcaico. As leis, lato sensu, devem acompanhar a evolução
da sociedade. Sua interpretação deve levar à solução dos conflitos
gerados pelas novas tecnologias e possibilidades de alteração de
situações extraordinárias.
Se de um lado o Direito não pode permitir que a dignidade humana do
transexual seja violada a todo instante pela apresentação de documentos
que não condizem com sua realidade física e psíquica, por outro não pode
permitir a violação da dignidade humana de seu futuro cônjuge e,
tampouco, que uma ficção jurídica criada pelo Estado permita a
realização de um casamento em que possa estar havendo erro quanto à
pessoa. Também não se pode admitir a violação pura e simples do
princípio da publicidade, mola mestra do Estado Democrático de Direito.
Diante da impossibilidade de verificação biológica eficaz em sua
totalidade em função da existência de hipóteses excepcionais em que a
simples presença de um cromossoma XXY, por exemplo, poderia ocasionar
outra série de dúvidas (método descartado pelos organizadores de jogos
olímpicos pela ocorrência de erros graves cometidos no passado) e,
também, pelo elevado custo de tais exames, esta não seria a solução
ideal a ser adotada no caso brasileiro.
Sem a pretensão de certeza inquestionável sugere-se a simples exigência
de concordância do futuro cônjuge na habilitação para o casamento. A
questão que deve ser enfrentada diz respeito a como adequar os dois
princípios aqui enfrentados sem ferir o princípio da certeza das
relações jurídicas e da privacidade de informações. Como garantir o
direito a uma opção de dignidade de vida, pelo transexual e não
acarretar a violação de outro, o da informação para o eventual cônjuge
daquele a quem se quer proteger e, tampouco, se permitir que o Estado
concorra para vínculos construídos em erro?
Em discussão informal, sobre o presente tema, o ilustre Registrador Dr.
Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza, sugere que nas futuras habilitações
para o casamento passem a ser exigidas certidões emitidas pelo Registro
Civil de Pessoas Naturais (RCPN), na forma do art. 21 da Lei 6.015/73,
isto é, que na certidão de nascimento para instruir o pedido de
habilitação constem todas as averbações e anotações posteriores.
Com costumeira razão o ilustre registrador. Se num primeiro momento isto
quebraria o critério da privacidade, faz com que, por um lado, se inibam
falsas verdades declaradas entre os nubentes, obrigando, a todos, a uma
postura de declaração espontânea de verdade; por outro, tais
informações, prestadas, em sua inteireza, estariam vinculadas a uma
determinada finalidade e somente a esta. Por sua vez, caberá ao oficial
responsável pela certidão de modificação do sexo informar quanto à
existência de certo fato relevante e, ao destinatário, o cuidado de
convocar, nos termos do § 5º do art. 67 da citada Lei de Registros
Públicos (LRP), apenas, o beneficiado pela transformação. Em caso de
resistência, quanto à ciência do outro, submeter o dado ao juiz a que
esteja subordinado. Isto, por certo, melhor se regulamentará por lei,
mas enquanto isto, atos de eficácia normativa, no âmbito da
administração das corregedorias, podem ser adotados com diligência e
segurança.
Ciente da exigência legal o transexual haveria de optar em dizer a
verdade e correr o risco de não ser absolutamente correspondido ou não
adotar o ato solene do casamento.
O que não se pode permitir é que a situação seja tratada com a mesma
certeza que permitiu a condenação e a expulsão pelo Conselho de Medicina
de médico que, no passado, realizou a cirurgia de alteração de sexo. Não
se pode permitir é que novos sofrimentos sejam ocasionados, agora pela
adoção de critérios igualmente injustos como o mais famoso caso que
envolve o tema: aquele da transexual Roberta Close, que após anos de
luta na Justiça para ver declarado seu direito à alteração de registro,
conseguiu finalmente alcançar seu sonho de ver reconhecida sua situação
fática.
A questão não é de simples solução como alguns a apresentam. Há que se
iniciar uma discussão séria e profunda a respeito do tema para que a
Justiça não seja obrigada, novamente, a reconhecer seu erro no futuro.
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* Advogada e Coordenadora do Curso de Direito Notarial e Registral da
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ |
