Execução - Penhora - Imóvel - Bem de família - Possibilidade

EXECUÇÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO-OCORRÊNCIA - PENHORA - IMÓVEL - FIADOR - BEM DE FAMÍLIA - POSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO PREVISTA PELO ART. 3º, VII, DA LEI 8.009/90 - DIREITO CONSTITUCIONAL DE MORARIA - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - NOVA ORIENTAÇÃO - RE 407.688-8/SP

- O juiz pode julgar antecipadamente a lide, quando entender pela desnecessidade de produção de prova em audiência, conforme preceitua o art. 330, I, do CPC. Conforme entendimento firmado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 407.688-8, a exceção prevista pelo art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, que possibilita a penhora do bem de família daquele que presta fiança em contrato de locação de imóvel, não ofende o direito constitucional de moradia.

Apelação Cível n° 1.0145.06.319076-6/001 (em Conexão com a de nº 1.0145.06.319240-8/001) - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Antônia de Barros Novais - Apelado: Rogério Ferenzine Esteves - Relator: Des. D. Viçoso Rodrigues

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso.

Belo Horizonte, 11 de março de 2008. - D. Viçoso Rodrigues - Relator.

N O T A S  T A Q U I G R Á F I C A S

DES. D. VIÇOSO RODRIGUES - Antônia de Barros Novaes aviou recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Cível da Comarca de Juiz de Fora/MG que nos embargos à penhora, ajuizados em face de Rogério Ferenzine Esteves, julgou improcedentes os embargos.

A nobre Julgadora argumentou que a embargante não demonstrou a utilização do apartamento penhorado para fins residenciais, nem que o imóvel é o único de sua propriedade, ônus que lhe competia.

Irresignada, a embargante interpôs recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença, sob os fundamentos a seguir:

Primeiramente, aduz cerceamento de defesa pelo fato de a Magistrada não lhe ter oportunizado produzir as provas que entendia necessárias, julgando antecipadamente a lide, pelo que requer a cassação da sentença para que seja proferida outra, invertendo-se os ônus sucumbenciais, ou a extinção do feito, nos termos do art. 267, V, do CPC.

No mérito, alega que a decisão primeva ofende o art. 5º, LV, da CR/88, visto que "quebrara'' o contraditório e a ampla defesa.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso. Contra-razões apresentadas às f. 18/20. Esse é o relatório. Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Preliminar de cerceamento de defesa.

Insurge-se a apelante contra a sentença proferida antecipadamente, em razão de a Juíza a quo entender não ser necessária colheita de provas orais, nos termos do art. 740 do CPC, e estar preclusa a documental.

Sustenta que teve seu direito de defesa cerceado, uma vez que a Magistrada não oportunizou a ela que produzisse as provas requeridas, que considera imprescindíveis para demonstrar que o apartamento penhorado é único pertencente à entidade familiar, onde reside com o esposo e a filha, não sendo, portanto, passível de penhora.

Primeiramente, cumpre ressaltar que o juiz pode julgar antecipadamente a lide, quando entender pela desnecessidade de produção de prova em audiência, conforme preceitua o art. 330, I, do CPC.

Na exordial, o embargante requereu a produção de todas as provas permitidas por lei; contudo, não instruiu a peça de ingresso com documentos que corroborassem o direito pretendido, ou seja, certidão pública demonstrando a inexistência de outros imóveis, em acordo com o art. 283 do CPC, desincumbindo-se de seu ônus probatório.

Não obstante haver a possibilidade de juntada de documentos posterior à petição inicial, para o autor, ou à contestação, para o réu, desde que ausente dolo da parte, entendo que, no caso em análise, a concessão de prazo para os litigantes juntarem documentos era desnecessária ao deslinde do feito, não ocorrendo cerceamento de defesa. É que a embargante apelante afirma que "[...] assinou contrato de fiança referente a imóvel, para atender a pretensões de um amigo íntimo da família, Sr. Francisco Baptista Nunes'', já falecido.

Argumenta que mora com o esposo e a filha no apartamento penhorado e não possui outros imóveis em seu nome.

Assim, cinge-se a controvérsia na possibilidade de constrição judicial do bem de família de propriedade do fiador de contrato de locação, tendo em vista a exceção esculpida no art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, acrescentado pela Lei 8.245/91.

Tomando por base o disposto no art. 6º da Constituição da República, com redação determinada pela Emenda nº 26/2000, entendem os agravantes que as exceções legais à regra da impenhorabilidade do bem de família não podem prevalecer quando confrontadas com direito fundamental, de índole, garantido pelo Texto Constitucional.

Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a matéria, não acolheu o entendimento adotado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 352.940-4, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, que defendia a impossibilidade de penhora do bem de família do fiador por afrontar direito fundamental de moradia deste.

O Pleno do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário de nº 407.688-8, entendeu que a garantia do direito de moradia não impede a aplicação das exceções previstas pelo texto do art. 3º da Lei 8.009/90.

Nesse sentido:

"Ementa: Fiador. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido'' (STF - RE 407.688-8 - Pleno - Relator: Min. Cezar Peluso - Data do julgamento: 08.02.2006).

A própria apelante assume que figurou como fiadora em contrato de locação de imóvel urbano, razão pela qual a ela não beneficia a regra da impenhorabilidade do bem de família, haja vista a exceção prevista pelo art. 3º, VII, da Lei 8.009/90.

Esclareço que, embora já tenha me filiado à tese que admitia a desconstituição de penhora incidente sobre bem de família de propriedade de fiadores em contrato de locação, em razão da modificação de entendimento do STF, órgão jurisdicional responsável pela guarda e interpretação do texto constitucional, curvo-me à nova orientação adotada.

Desse modo, ainda que tivesse oportunizado à apelante a juntada de documentos, a fim de demonstrar que o apartamento penhorado se trata de bem de família, ela não se beneficiaria da regra de impenhorabilidade.

Diante do exposto e inclusive em prol do princípio da economia processual, deixo de acolher a preliminar suscitada.

Antes de adentrar o mérito, em relação à inexistência de procuração do defensor público que assiste o embargado, cabe esclarecer que a jurisprudência tem se manifestado pela desnecessidade de juntada do instrumento de procuração e da comprovação de designação.

Postulando o defensor público em nome da parte e agindo nessa qualidade, o juiz somente poderá não aceitar se houver comprovação da falsidade da afirmação. Não havendo demonstração em contrário, não há como não considerar que a parte está assistida pela Defensoria Pública, com todas as garantias da Lei 1.060/50.

Assim coaduna o STJ:

"Assistência judiciária. Defensor público. Juntada de instrumento de mandato ou de designação. Desnecessidade.

- O defensor público incumbido de prestar assistência judiciária acha-se dispensado de apresentar instrumento de mandato ou de comprovar a sua designação.

Recurso especial conhecido e provido'' (Superior Tribunal de Justiça - REsp nº 216383/MG - 199900460243).

Mérito.

Em que pesem os argumentos apresentados pela apelante, entendo que a irresignação não merece ser acolhida.

Além das exposições preliminares quanto à penhorabilidade de bem de família do fiador, compulsando os autos principais, ação de despejo por falta de pagamento, seguida de execução da sentença, verifico à f. 177 que o apartamento de nº 201, do Edifício Maria do Carmo, com entrada social pelo nº 2.351 da Rua Américo Lobo, Bairro Progresso, é de propriedade de Antônia de Barros Novais e José Fernandes Novais, desde 12.08.1986.

Nos mesmos autos, o oficial de justiça, em certidão (f. 169 e 171), certificou que os proprietários do apartamento penhorado não residiam naquele imóvel há algum tempo.

A embargante apelante fora encontrada, no dia 19.12.2005, no endereço fornecido por vizinhos do apartamento penhorado, residindo na Rua Dr. Alberto Vieira Lima, nº 429, apartamento de nº 103, Bairro Bairu (certidão de f. 183), quando fora intimada da penhora.

Diante desses fatos, não há o que se reparar na decisão atacada, visto que resta claro que a embargante é proprietária do apartamento penhorado e que reside em outro endereço, não sendo o imóvel bem de família.

Ainda que fosse, não há que se falar em impossibilidade de constrição judicial do bem de família de propriedade do fiador de contrato de locação, tendo em vista a exceção esculpida no art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, acrescentado pela Lei 8.245/91.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

Custas recursais, pela apelante.

DES. ELPÍDIO DONIZETTI - Manifesto minha aquiescência ao eminente Relator D. Viçoso Rodrigues, embora por fundamentos diversos.

Por razões ético-sociais e até mesmo humanitárias, houve por bem o legislador brasileiro prever algumas hipóteses em que, embora disponíveis, certos bens pertencentes ao patrimônio do devedor não são passíveis de penhora.

Assim, a Lei 8.009/90, ao dispor sobre bem de família, vedou a penhora não apenas do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar, mas também definiu como impenhoráveis os móveis que guarneçam a residência. Desse modo, desde que não constituam adornos suntuosos, são impenhoráveis os bens necessários à regular utilização da moradia.

Entretanto, o mesmo diploma normativo, Lei 8.009/90, retira, no seu art. 3º, a garantia de impenhorabilidade dos citados bens em algumas situações específicas. É o caso dos objetos que garantem obrigação decorrente de fiança prestada em contrato de locação, conforme inciso acrescentado ao art. 3º pela Lei 8.245/91. Se não, vejamos:

"Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

[...]

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Acrescentado pela Lei nº 8.245, de 18.10.91)''.

Com base em tal dispositivo legal, o entendimento que tem prevalecido nos tribunais é que, em se tratando de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, se deve afastar a impenhorabilidade dos bens de família prevista pelo art. 1º da Lei 8.009/90.

Em primeiro lugar, verifica-se que a Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000, incluiu a moradia entre os direitos sociais previstos no art. 6º da CF/88, que constituem normas de ordem pública. Ora, ao proceder de tal maneira, o constituinte nada mais fez do que reconhecer o óbvio: a moradia como direito fundamental do homem para uma vida digna em sociedade.

Com espeque na alteração realizada pela Emenda Constitucional nº 26 e no próprio escopo da Lei 8.009/90, resta claro que as exceções previstas no art. 3º dessa lei não podem ser tidas como irrefutáveis, sob pena de dar cabo, em alguns casos, à função social que exerce o bem de família, o que não pode ser admitido. Na esteira de tal entendimento, já se pronunciou o STJ:

"Recurso especial. Processual civil e constitucional. Locação. Fiador. Bem de família. Impenhorabilidade. Art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90. Não-recepção.

Com respaldo em recente julgado proferido pelo Pretório Excelso, é impenhorável bem de família pertencente a fiador em contrato de locação, porquanto o art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90 não foi recepcionado pelo art. 6º da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional nº 26/2000). Recurso desprovido'' (STJ - 5ª Turma - REsp nº 699837/RS - Relator: Ministro Félix Fischer - Data do julgamento: 02.08.2005).

No que concerne à hipótese prevista no inciso VII do art. 3º da Lei 8.009/90 - obrigação decorrente de fiança prestada em contrato de locação -, o que se observa é que tal disposição, além de afrontar o direito à moradia, fere os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade. Isso devido ao fato de que não há razão para estabelecer tratamento desigual entre o locatário e o seu fiador, sobretudo porque a obrigação do fiador é acessória à do locatário, e, assim, não há justificativa para prever a impenhorabilidade do bem de família em relação a este e vedá-la em relação àquele.

Assim, entende-se que a exceção à impenhorabilidade do bem de família prevista no art. 3º, VII, da Lei 8.009/90 não deve ser aplicada ao caso sob julgamento.

Corroborando tal entendimento, cumpre transcrever a manifestação do Ministro Carlos Velloso, em decisão datada de 25.04.2005, quando do julgamento do RE 352940/SP:

"A Lei 8.009, de 1990, art. 1º, estabelece a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar e determina que não responde o referido imóvel por qualquer tipo de dívida, salvo nas hipóteses previstas na mesma lei, art. 3º, inciso I a VI.

Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91, acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora `por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação'.

É dizer, o bem de família de um fiador em contrato de locação teria sido excluído da impenhorabilidade.

Acontece que o art. 6º da CF, com a redação da EC nº 26, de 2000, ficou assim redigido:

`Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição'.

Em trabalho doutrinário que escrevi - `Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil', texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da Anamatra, em 10.03.2003 - registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6º da CF, é um direito fundamental de 2ª geração - direito social - que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000.

O bem de família - a moradia do homem e sua família - justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1º. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental.

Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que a ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, - inciso VII do art. 3º - feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isso quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo - inciso VII do art. 3º, acrescentado pela Lei 8.245/91 - não foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa não-recepção mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6º da CF, o direito à moradia como direito fundamental de 2ª geração, direito social. Ora, o bem de família - Lei 8.009/90, art. 1º - encontra justificativa, foi dito linha atrás, no constituir o direito à moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituição.

Em síntese, o inciso VII do art. 3º da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, não foi recebido pela CF, art. 6º, redação da EC 26/2000.

Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os ônus da sucumbência''.

No mesmo sentido, já decidiu este Tribunal:

"Ementa: Execução. Contrato de locação. Fiador. Bem de família. Impenhorabilidade. Proteção da entidade familiar. Moradia. Direito fundamental garantido pela Constituição Federal/88. Desconstituição da penhora.

- Realizada a penhora sobre o único bem imóvel do fiador, destinado à sua moradia e de sua família, deve a mesma ser desconstituída.

- A Constituição Federal conferiu ao direito à moradia o status de direito fundamental, essencial à dignidade da pessoa humana, não havendo como prevalecer a regra do art. 3º, inciso VII, da Lei 8.009/90, que permite a penhora do bem residencial do fiador, conforme atual entendimento jurisprudencial.

- Há ofensa ao princípio da isonomia, quando se permite a penhora do único imóvel residencial do fiador, em razão de dívida oriunda de contrato locatício, e não se permite a penhora do mesmo bem quando pertencente ao locatário, devedor principal'' (TJMG - AI 1.0518.02.010660-6/001 - 9ª Câmara Cível - Relator: Des. Osmando Almeida - Data do julgamento: 09.05.2006).

Ultrapassada a questão da impenhorabilidade do bem de família do fiador de contrato de locação, deve-se mencionar que, no caso em comento, a apelante não provou que o imóvel penhorado constitui, de fato, bem de família.

Como bem mencionado pelo Juiz sentenciante, ``o reconhecimento da impenhorabilidade do bem de família necessita não só da comprovação de sua utilização para fins residenciais, como também que o imóvel seja o único de propriedade do devedor'' (f. 22), o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Com base em tais considerações, assim como o Relator, rejeito a preliminar e nego provimento à apelação.

DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES: De acordo.

Súmula: REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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