Jurisprudência: Fraude à Execução - Declaração de ineficácia da alienação - Inexistência de registro da penhora no Registro de Imóveis - Má-fé da adquiriente - Não comprovação - Validade do negócio jurídico demonstrada

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DE TERCEIRO - FRAUDE À EXECUÇÃO - DECLARAÇÃO DE INEFICÁCIA DA ALIENAÇÃO NO PROCESSO EXECUTIVO - NÃO CONSTITUIÇÃO DE COISA JULGADA EM RELAÇÃO À EMBARGANTE - INEXISTÊNCIA DE REGISTRO DA PENHORA NO REGISTRO DE IMÓVEIS - MÁ-FÉ DA ADQUIRIENTE - NÃO COMPROVAÇÃO - VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO DEMONSTRADA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - FIXAÇÃO - NATUREZA DA AÇÃO - DECLARATÓRIA - ART. 20, § 4º, DO CPC

- Conforme o disposto no art. 1.046 do Código de Processo Civil Brasileiro, quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens, por ato de apreensão judicial, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

- A declaração incidental, no processo executivo da ocorrência de fraude à execução, não constitui coisa julgada em relação à adquirente do imóvel submetido à constrição judicial, haja vista que tal decisão tem força apenas entre as partes do feito em que foi prolatada.

- A jurisprudência tem exigido, para configuração da fraude à execução, que a penhora, ou a existência de ação capaz de levar o devedor à insolvência encontre-se averbada, junto ao registro do bem. Na ausência de tal prova, imprescindível a demonstração cabal de que o terceiro, ao adquirir o bem, tinha ciência da existência de demanda capaz de reduzir o alienante à insolvência. Em virtude da presunção de boa-fé do agente, recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro, os tribunais só admitem a configuração de fraude à execução quando se tenha provado, cabalmente, que o adquirente tinha plena ciência de que contra o alienante pendia demanda judicial que poderia reduzi-lo à insolvência e que, ao adquirir o bem, agiu com manifesta má-fé.

- Na fixação dos honorários advocatícios deve ser observada a natureza da tutela concedida: se condenatória, a verba honorária é fixada com base no valor da condenação, na forma do art. 20, § 3º, do CPC; se de natureza constitutiva ou declaratória (positiva ou negativa), os honorários são fixados equitativamente, como determina o art. 20, § 4º, do CPC. Se a tutela concedida na sentença tem natureza declaratória, os honorários devem ser fixados com base no referido art. 20, § 4º, do CPC.

Apelação Cível nº 1.0672.09.405785-4/001 - Comarca de Sete Lagoas - Apelante: Waldir Carlos Ferreira - Apelada: Vanessa de Jesus Oliveira Maia - Relator: Des. Luciano Pinto

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em rejeitar a preliminar de ilegitimidade ativa e dar parcial provimento a apelação.

Belo Horizonte, 1º de dezembro de 2011. - Luciano Pinto - Relator.

N O T A S T A Q U I G R Á F I C A S

DES. LUCIANO PINTO - Trata-se de ação de embargos de terceiro ajuizada por Vanessa de Jesus Oliveira Maia em desfavor de Waldir Carlos Ferreira, noticiando que, em 27.02.2003, o antigo proprietário, Leivindo das Neves Junior, alienou os imóveis (terra nua), objeto da presente, a Anderson Oliveira Maia, seu irmão.

Prosseguiu, asseverando que, em 15.05.2007, o Sr. Anderson Oliveira Maia transferiu o imóvel para ela, autora da presente, e que nele foi edificado um muro com portões, e estabelecido o negócio denominado "Ferro Velho do Mauro".

Fez notar que a certidão do CRI informa que os bens estão registrados sob Matrícula de nº 14.913, f. 209, L. nº 2-1-W, R-04, desde 10.10.2007, em seu nome.

Requereu a procedência da ação e a desconstituição da constrição judicial e a condenação do réu no pagamento das custas e honorários advocatícios.

O embargado apresentou contestação (f. 31/44), defendendo a tese de que a compra e venda de imóveis efetivada entre o devedor, Leivindo das Neves Júnior, e a embargante configura fraude à execução, haja vista que posterior à citação do devedor no feito executivo.

Disse que o devedor foi citado na ação de execução em 20.01.2005; não obstante, a escritura pública de f. 07 somente foi lavrada em 15.05.2007, ressaltando o fato de que a suposta alienação culminou na insolvência do executado/alienante.

Fez notar que a fraude a execução foi reconhecida no Processo de Execução nº 0672.01.044011-9; e, neste contexto, requereu o reconhecimento, nestes autos, da fraude à execução, considerando-se ineficaz a alienação; discorreu acerca do tema; transcreveu doutrina e jurisprudência em prol de seus argumentos e requereu o reconhecimento da fraude e a improcedência da ação.

Manifestou-se a embargante (f. 60/65), rechaçando as razões lançadas na contestação, ao argumento de que o contrato de compra e venda foi firmado em 27.02.2003 e que somente a escritura pública foi lavrada posteriormente. Ressaltou o fato de que o contrato de compra e venda de f. 21/25 não foi impugnado e requereu a procedência da ação.

Foi prolatada a sentença (f. 118/120) que rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa arguida em sede de memorial, pelo embargado; adiante, firmou seu entendimento no sentido de que a decisão proferida na execução, que reconheceu a fraude, não produz efeitos sobre a embargante, haja vista que ela não era parte naquela demanda; com isso, afastou a alegação de afronta a coisa julgada.

Quanto ao mérito, entendeu que o imóvel penhorado não pertence ao executado desde 27.02.2003, ressaltando o fato de que a sentença condenatória foi proferida nos autos em apenso em 26.11.2003, e a execução de sentença teve início em 26.02.2004.

Prosseguiu, asseverando que, por ocasião da alienação à embargante (15.05.2007) e do registro da escritura pública (10.10.2007), não constava no registro imobiliário nenhum ônus sobre o bem que pudesse obstar a transação.

Nesse contexto, entendeu que não existem nos autos provas a macular o negócio e, por isso, julgou procedentes os embargos, declarou insubsistente a penhora e condenou o embargado no pagamento das custas e honorários advocatícios no valor de 20% sobre o valor da causa.

Embargos de declaração pelo embargado (f. 122/127), que foram rejeitados (f. 128/129).

Inconformado, manejou o embargado recurso de apelação (f. 131/148), repetindo, de forma literal, o que fora consignado na peça de contestação e requerendo, ao final, a reforma da sentença para que seja julgada improcedente a demanda. Alternativamente, requereu a redução dos honorários advocatícios ao valor mínimo legal.

Contrarrazões pela embargante apelada (f. 152/163), batendo-se pela manutenção da sentença com base nos mesmos argumentos lançados anteriormente.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Preliminar. Ilegitimidade ativa. Inocorrência.

Arguiu o apelante preliminar de ilegitimidade ativa da embargante, ao argumento de que o documento de f. 21/25 informa alienação do imóvel para o Sr. Anderson de Oliveira Maia; não obstante, não veio aos autos nenhum documento que informe a cessão de direitos do Sr. Anderson para a embargante, Vanessa de Jesus de Oliveira.

A preliminar não merece acolhimento.

Como bem disse a sentença a f. 118, veio aos autos, à f. 20, Certidão do Primeiro Registro de Imóveis de Montes Claros no sentido de que o imóvel de Matrícula nº 14.913, f. 290, L. nº 2-1-W, R-04, naquela data (02.05.2008), estava registrado no nome da embargante, Vanessa de Jesus Oliveira Maia, certificando, ainda, que, na data do registro do imóvel (10.10.2007), nada constava acerca de eventuais ônus reais, gravames e cláusulas de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade.

A meu ver, portanto, não se justifica a tese de ilegitimidade ativa, haja vista que, como se viu, o imóvel em questão está registrado em nome da embargante, e a ela compete, nos termos do art. 1.046 do Código de Processo Civil Brasileiro, o ajuizamento da ação de embargos de terceiro.

Isso posto, rejeito a preliminar.

Mérito.

Pelo que dos autos consta, estou que não assiste razão ao apelante em seu inconformismo.

Conforme disposto no art. 1.046 do Código de Processo Civil Brasileiro, quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens, por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos de terceiro.

Sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior, citado na Apelação Cível nº 1.0093.02.000810-3/001, de Relatoria do Des. Eduardo Mariné da Cunha, desta 17ª Câmara Cível:

``Destinam-se os embargos de terceiro a impedir ou fazer cessar a turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial derivado de processo alheio, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário e partilha (art. 1.046). Os próprios termos do enunciado legal deixam claro que a relação nele contida é de caráter meramente exemplificativo. Se o fim do instituto é preservar a incolumidade dos bens de terceiro em face do processo de que não participa, qualquer ato executivo realizado ou ameaçado, indevidamente, pode ser atacado por via dos embargos de terceiro'' (Curso de direito processual civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 2, p. 287).

No caso dos autos, a embargante, ora apelada, adquiriu de Anderson de Oliveira Maia, seu irmão, na data de 15.05.2007, o imóvel descrito na Escritura Pública de Compra e Venda (f. 07/07-v.), cuja averbação no Livro 2-1-W, fls. 290, nº 04, Matrícula 14.913 do 1º Ofício do Registro de Imóveis de Montes Claros/MG se efetivou em 11.10.2007 (f. 07-v., in fine).

O referido bem foi objeto de penhora em 26.11.2007 (f. 46), em razão da ação de execução ajuizada pelo ora apelante, Waldir Carlos Ferreira, em desfavor do vendedor do imóvel (Leivindo das Neves Junior); não obstante, como se viu, na época em que foi lavrada a escritura de compra e venda do imóvel (15.05.2007, f. 07), e o registro dela no CRI (11.10.2007, f. 07-v.), a constrição ainda não se havia efetivado.

O embargado, ora apelante, alega, em suma, a ocorrência de fraude à execução.

Os tribunais, em geral, têm exigido, para configuração da fraude à execução, que a penhora, ou a existência de ação capaz de levar o devedor à insolvência, se encontre averbada junto ao registro do bem. Na ausência de tal prova, imprescindível a demonstração de que o terceiro, ao adquirir o bem, tinha ciência ou fundadas razões para saber da existência de demanda capaz de reduzir o alienante à insolvência. Esse é o entendimento do STJ:

``Processual civil. Agravo no recurso especial. Embargos de terceiro. Fraude à execução. Citação do devedor. Conhecimento do adquirente sobre a pendência de demanda. Prova. - Para que exista fraude à execução é preciso que a alienação do bem tenha ocorrido após registrada a citação válida do devedor ou, então, que o credor prove o conhecimento do adquirente sobre a existência de demanda pendente contra o alienante, ao tempo da aquisição. Agravo não provido'' (STJ, AgRg no REsp nº 625232/RJ, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, julgado em 29.06.2004, DJ de 02.08.2004, p. 392).

``Processual Civil. Embargos de terceiros. Fraude de execução. Citação. Penhora. Falta de registro. Terceiro de boa-fé que não adquiriu o bem direto do devedor-executado. - I. Alienado o bem pelos devedores depois de citados na execução e tendo os adquirentes transferido o imóvel a terceiro após efetivada a penhora, o reconhecimento da existência de fraude de execução na primeira alienação dependeria da prova de que a demanda reduziria os devedores à insolvência e de que o adquirente tinha motivo para saber da existência da ação; na segunda, dependeria de registro da penhora ou de prova da má-fé do subadquirente. Isso porque, alienado a terceiro, incumbe ao exequente e embargado fazer a prova de que o terceiro tinha conhecimento da ação ou da constrição. Art. 593, II e III, do CPC. Precedentes do STJ. - II. Recurso conhecido e provido'' (STJ, REsp nº 145.296/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em 18.11.99, DJ de 20.03.2000, p. 70. LEXSTJ, v. 130, p. 197. RDR, v. 16, p. 207. RT, v. 779, p. 184).

No mesmo sentido, vejam-se os REsp nº 114.415/MG e nº 123.616/SP.

In casu, é incontroverso que a penhora ainda não se havia efetivado quando se deu o registro do imóvel no nome da embargante (f. 07-v.), sendo de salientar que, meses após a penhora (f. 46), ela ainda não havia sido averbada no ofício imobiliário, em que pese já estivesse em vigor a Lei nº 11.382/2006 (DOU de 07.12.2006), que incluiu o § 4º no art. 659 do CPC:

``Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios.

[...]

§ 4º A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial''.

Ora, a averbação da penhora no cartório competente, mesmo antes da citada alteração legislativa, já era considerada como meio hábil a dar publicidade do ato perante terceiros, firmando presunção de fraude à execução, quando alienado o imóvel após o registro.

Tanto é assim que o STJ, examinando casos de penhora anteriores à vigência da Lei nº 11.382/2006, já se orientava no sentido de que, não registrada a constrição, somente se configuraria a fraude à execução se demonstrada a ciência do adquirente:

``Recurso especial. Processo civil. Dissídio jurisprudencial. Inexistência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. Embargos de terceiro. Fraude à execução. Terceiro de boa-fé. Registro da penhora. Precedentes. Súmula nº 83/STJ. Súmula nº 283/STF. [...]. - 2. Não registrada a penhora, a ineficácia da venda em relação à execução fiscal depende de se demonstrar que o adquirente que não houve o bem diretamente do executado tinha conhecimento da constrição. Precedentes. Aplicação da Súmula nº 83/STJ. [...]'' (STJ, REsp nº 172.645/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 03.02.2005, DJ de 14.03.2005, p. 238).

``Processo civil. Agravo de instrumento. Negativa de provimento. Agravo regimental. Embargos de terceiro. Fraude à execução. Inocorrência. Ausência de prova da ciência pelo terceiro adquirente da penhora incidente sobre o imóvel. Inexistência de registro. - 1. O v. acórdão impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, para se caracterizar fraude à execução, cabe ao exequente provar que o terceiro adquirente tinha ciência do ônus incidente sobre o bem constrito. Somente com o registro do encargo no cartório competente é que se exclui essa responsabilidade do credor exequente, eis que, com este, configurada está a fraude à execução. Destarte, inexiste ofensa ao art. 593, II, do Código de Processo Civil. - 2. Precedentes: REsp 293.686/SP, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 25.06.2001; REsp 131.587/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 07.08.2000; REsp 123.616/SP, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, DJU de 01.03.1999; e REsp 76.063/RS, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 24.06.1996. - 3. Agravo Regimental conhecido, porém desprovido'' (STJ, AgRg no AG nº 540.193/PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 02.09.2004, DJ de 08.11.2004, p. 239).

``Processual civil. Agravo no recurso especial. Embargos de terceiro. Fraude à execução. Citação do devedor. Conhecimento do adquirente sobre a pendência de demanda. Prova. - Para que exista fraude à execução, é preciso que a alienação do bem tenha ocorrido após registrada a citação válida do devedor ou, então, que o credor prove o conhecimento do adquirente sobre a existência de demanda pendente contra o alienante, ao tempo da aquisição. Agravo não provido" (STJ, AgRg no REsp nº 625232/RJ, Rel.ª Min. Nancy Andrighi, j. em 29.06.2004, DJ de 02.08.2004, p. 392).

``Execução. Fraude (inexistência). Penhora (falta de registro). Boa-fé. - De acordo com a orientação do STJ, 'não havendo registro da penhora, não há falar em fraude à execução, salvo se aquele que alegar a fraude provar que o terceiro adquiriu o imóvel, sabendo que estava penhorado, o que não ocorre no presente caso' (REsp 140.670, DJ de 09.12.97). De igual modo: REsp 2.597, 3.259, 55.491, 76.063 e 92.507. Recurso especial conhecido pelo dissídio e provido'' (STJ, REsp nº 131.871/MG, Rel. Nilson Naves, j. em 06.12.99, DJU de 17.04.2000, p. 56).

Destarte, em que pese não fosse obrigatório o registro da penhora para a validade do ato, sua efetivação sempre constituiu forma de dar publicidade à constrição, visando, principalmente, resguardar o exequente de eventual alienação fraudulenta, prevendo o art. 240 da Lei nº 6.015/73, que cuida dos registros públicos, que "o registro da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior".

Assim, inexistindo registro da penhora, independentemente de sua data, faz-se necessária, para configuração de alienação em fraude à execução, a prova de que o terceiro, ao adquirir o bem, tinha ciência ou fundadas razões para saber da existência de demanda capaz de reduzir o alienante à insolvência.

Analisando as manifestações das partes e os documentos colacionados aos autos, vislumbra-se que não há elementos suficientes para formação do convencimento de que a embargante tinha fundadas razões para concluir pelo estado de insolvência do vendedor, haja vista que imóvel foi alienado ao seu irmão em 27.02.2003 e, posteriormente, transferido para ela.

Isso de dizer que o referido contrato de compra e venda firmado entre o Leivindo das Neves Junior e Anderson Oliveira Maia não tem validade não é argumento juridicamente válido para sustentar a grave alegação de fraude à execução, haja vista que o termo foi, de fato, firmado em 2003, como se vê do carimbo do Cartório de Notas, autenticando as assinaturas nele apostas.

Mais, não se pode perder de vista que o ordenamento jurídico brasileiro há muito consagrou o princípio da presunção da boa fé do agente, consolidada, também, no novo Código Civil. É em virtude dessa presunção, que perpassa todo o direito brasileiro, que os tribunais só admitem a configuração de fraude à execução quando se tenha satisfatoriamente provado que o adquirente agiu imbuído de interesses ilegítimos, sabendo, ou tendo fundadas razões para saber, que contra o alienante pendia demanda judicial que poderia reduzi-lo à insolvência.

Forte nesses argumentos, tendo em vista que o embargado não se desimcumbiu do ônus de provar que a adquirente tenha agido de má-fé, sabendo, ou tendo fundadas razões para saber, que havia execução contra o alienante que pudesse levá-lo à insolvência, estou que a sentença que julgou procedentes os embargos de terceiro não merece ressalvas.

Nesse sentido, veja-se o entendimento deste TJMG:

"Embargos de terceiro. Alienação de imóvel penhorado. Ausência de registro da penhora no Cartório de Registro de Imóveis. Presunção da boa-fé do terceiro adquirente. Ônus da prova. Responsabilidade do credor. - O registro da penhora no Cartório de Imóveis visa à publicidade do ato para conhecimento de terceiros. Na sua falta, incumbe ao exequente o ônus de provar o conhecimento da pendência do processo pelo terceiro adquirente, cuja boa-fé merece amparo" (TJMG - AC nº 1.0223.05.162292-4/001, Rel.ª Des.ª Selma Marques, j. em 25.07.2007).

"Processual civil e civil. Apelação. Embargos de terceiro. Execução de título extrajudicial. [...] Venda posterior à execução. Ausência de registro da penhora. Boa-fé. Fraude à execução não caracterizada. Embargos procedentes. Reforma da sentença. Recurso provido. - Há fraude à execução, quando, ao tempo da alienação, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, conforme art. 593, II, do CPC. - Em se tratando de penhora de bem imóvel, somente o registro cartorário dela produz efeito erga omnes e afasta a boa-fé de terceiro adquirente, que é presumida. Não pode ser declarada ineficaz em relação ao exequente a aquisição de imóvel com boa-fé, no curso do processo de execução" (TJMG, AC nº 1.0309.06.012717-7/001, Rel. Des. Márcia De Paoli Balbino, j. em 23.08.2007).

Destarte, em face da ausência de comprovação da ocorrência da fraude à execução, estou que deve ser mantida a sentença quanto ao tema.

Finalmente, requereu o apelante a reforma da sentença para que os honorários advocatícios fossem fixados no valor mínimo previsto no art. 20, § 3º, do CPC.

Assiste parcial razão ao apelante.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, para a fixação dos honorários advocatícios, deve-se verificar a natureza da tutela concedida: nas decisões de natureza condenatória, a verba honorária é fixada com base no valor da condenação, na forma do art. 20, § 3º, do CPC; nas de natureza constitutiva ou declaratória (positiva ou negativa), os honorários são fixados equitativamente, como determina o art. 20, § 4º, do CPC.

No caso sob julgamento, a tutela concedida na sentença tem natureza declaratória, com efeito desconstitutivo, de modo que os honorários deveriam ter sido fixados com base no referido art. 20, § 4º, do CPC.

Observo que, apesar do manifesto cuidado e dedicação do patrono da embargante, a ação não demandou grandes indagações ou estudos aprofundados, estando sedimentada a matéria em exame nos tribunais.

Assim, entendo que o valor dos honorários devem ser fixados no valor de R$3.000,00, montante este que, a meu sentir, se mostra razoável e proporcional ao trabalho.

Isso posto, dou parcial provimento ao recurso e reformo parcialmente a sentença apenas no que tange aos honorários sucumbenciais, de modo que, com base no disposto no art. 20, § 4º, do CPC, pagará o apelante aos patronos da apelada honorários advocatícios no valor de R$3.000,00 (três mil reais), corrigido monetariamente desde o ajuizamento da ação.

Votaram de acordo com Relator os Desembargadores Márcia De Paoli Balbino e André Leite Praça.

Súmula - PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

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