Aval - Inviabilidade - Figura restrita ao direito cambial - Penhora - Ausência de depositário - Irregularidade sanável - Recomendação

JURISPRUDÊNCIA CRIMINAL

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - AVAL - NÃO-CABIMENTO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AVALISTA - PENHORA - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - AUSÊNCIA - IRREGULARIDADE SANÁVEL

Ementa: Execução forçada que tem lastro em contrato bancário. Aval. Inviabilidade. Figura restrita ao direito cambial. Penhora. Ausência de depositário. Irregularidade sanável. Recomendação.

- A falta de nomeação de depositário no auto de penhora deve ser considerada apenas uma irregularidade, sanável por ato do próprio juiz do processo, cuja omissão provoca manifestação do Tribunal, recomendando o procedimento adequado.

- A figura de avalista de contrato é desconhecida do direito brasileiro, razão pela qual amparada, e a execução, somente em contrato bancário, o processo não deve vingar, visto que, de forma clara, inválido o aval consignado nesse tipo de documento. Apelo do devedor avalista a que se dá provimento

Apelação Cível ndeg. 1.0024.92.860705-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. Francisco Kupidlowski

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, em dar provimento à primeira apelação e negar provimento à segunda.

Belo Horizonte, 1º de junho de 2006. - Francisco Kupidlowski - Relator.

N O T A S  T A Q U I G R Á F I C A S

DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pressupostos presentes. Conhece-se dos recursos. Quanto a uma sentença que, na Comarca de Belo Horizonte - 17ª Vara Cível -, julgou pedidos produzidos em embargos de devedor avalista, surgem dois apelos: do embargante Aloysio Ferreira insurgindo-se quanto à carência de direito aos embargos por defeito na penhora, que não se completou porque não nomeado depositário; e, ainda, porque, segundo ele, a execução é nula por não se lastrear em título executivo extrajudicial operoso, visto que o contrato não contém a figura válida do "aval".

Depois, surge outro recurso da terceira interessada Maria Helena Discacciati Ferreira (esposa do primeiro recorrente), e no qual propugna pela nulidade da penhora ante a ausência de nomeação do depositário e aproveita para solicitar a exclusão de sua metade nos bens da constrição judicial procedida.

Quanto ao primeiro apelo: o de Aloysio Ferreira

O fato de não haver nomeação de depositário é uma defectividade que porta o "auto de penhora" que pode e deverá ser sanada pelo 1º grau de jurisdição, ainda oportunamente, quando do regresso dos autos, não chegando à categoria de "nulidade".

Nesse passo, alguma razão assiste ao 1º apelante, pois esse fato processual não impede (como aconteceu) o oferecimento dos embargos de forma válida e, menos ainda, projeta qualquer carência ao direito do embargante, pelo que provida, nesse ponto, restará a 1ª apelação.

No que concerne ao meritum causae, os avalistas somente podem ser acionados por força de uma execução quando contrato e nota promissória integrem, a um só tempo, o universo em que se fundamenta a pretensão do credor.

Em casos como o dos autos, em que somente o contrato embasa a pretensão executiva (f. 07/07-v.) dos autos da execução, a relação jurídica de direito material envolvendo os "garantidores" deve ser desconsiderada porque a figura de aval em contrato é desconhecida no direito brasileiro.

Na realidade, avalista é somente aquele que garante o pagamento de um débito assumido por outrem em uma cártula, restringindo-se, portanto, ao âmbito cambial.

Em avença comum, fora daquele campo, isso não acontece, restando impossível a execução contra os garantidores, conforme entendimento esposado em Pretório Mineiro:

"Apelação. Embargos à execução. Contrato de compra e venda. Aval. Impossibilidade. Ilegitimidade passiva do avalista.

- A figura do aval é típica dos títulos de crédito, não existindo tal instituto em sede de contratos. Sendo assim, é parte ilegítima para a execução fundada no instrumento contratual aquela que avalizou contrato de compra e venda" (Extinto TAMG, Apelação Cível nº 0392936-6, 6ª Câmara Cível, tendo como Relator o eminente Juiz, agora Desembargador Dídimo Inocêncio de Paula, com julgamento em 22.05.2003).

- Em suma: o embargante não é carecedor da ação intentada porque a irregularidade da penhora é sanável, e a execução não deve prosperar contra ele, por inexistência da figura de avalista em contrato.

Quanto ao apelo de Maria Helena Discacciati Ferreira.

O 1º ponto trazido neste recurso encontra-se resolvido na apelação anterior.

Já quanto ao 2º pedido mostra-se inatendível, porque o processo, apensado sob o nº 4 e que tem o número 530293-2 (autuação no 1º grau de jurisdição), ainda não foi resolvido, não se devendo cometer a heresia jurídica da supressão de instância.

Com o exposto, dá-se provimento à 1ª apelação para extinguir-se o processo de execução quanto ao embargante Aloysio Ferreira, por ausência da figura de avalista em contrato, declarando-se sem efeito a penhora de f. 50 dos autos da execução, com desaverbação da mesma junto ao Cartório de Registro de Imóveis, caso já se haja concretizado a mesma, recomendando-se ao 1º grau que, em penhoras futuras, observe-se a nomeação de depositário a fim de que a constrição se complete.

Condena-se o exeqüente e apelado - Banco Comercial Bancesa S. A. - ao pagamento das custas do processo de embargos e do processo de execução, bem como ao pagamento de honorários de advogado, que, na forma estipulada pelos §§§§ 3º e 4º do artigo 20 do CPC, ficam arbitrados em R$3.000,00 (três mil reais).

Nega-se provimento à 2ª apelação.

Custas do 1º apelo, a serem pagas pelo recorrido.

Custas do 2º, a serem enfrentadas pela respectiva apelante.

Votaram de acordo com o Relator as Desembargadoras Hilda Teixeira da Costa e Eulina do Carmo Almeida.

Súmula - DERAM PROVIMENTO À PRIMEIRA APELAÇÃO E NEGARAM PROVIMENTO À SEGUNDA.

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