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Agravo de
instrumento – mandado de segurança – tributário – suspensão da
exigibilidade do credito tributário – ISS – pressupostos demonstrados –
recurso desprovido.
Agravo de instrumento n. 04.007874-9, da Capital.
Relator: desembargador Francisco Oliveira Filho.
Presentes nos autos os elementos que caracterizam o fumus boni iuris
e o periculum in mora em favor dos impetrantes, deve ser mantida
a medida liminar que provisoriamente antecipou a segurança (AI n.
04.001422-8, de Blumenau, desembargador Luiz Cézar Medeiros).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n.
04.007874-9, da comarca da Capital (2ª Vara da Fazenda), em que é
agravante o Município de Florianópolis, sendo agravado Vanda de Souza
Salles:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por votação unânime,
negar provimento ao recurso.
Custas nihil.
O Município de Florianópolis, por seu procurador, interpôs agravo de
instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão
interlocutória que deferiu liminar nos autos de mandado de segurança n.
023.04.003494-4, deflagrada pelo 4º Tabelionato de Notas e 4º Ofício de
Protestos de Florianópolis, objetivando, em síntese defender à aplicação
da Lei Complementar Municipal n. 126/03 que prevê a exigibilidade do ISS
sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais (fls. 2 a
6).
Negado aquele efeito almejado (fls. 40 e 41), a certidão de fl. 44
atesta que transcorreu in albiso o prazo para resposta.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer da lavra do Exmo. Sr.
Dr. Tycho Brahe Fernandes, opinou no sentido do desprovimento do reclamo
(fls. 47 a 50 ).
É o breve relato.
A questão cinge-se da análise do acerto ou não da decisão que,
liminarmente, suspendeu a exigibilidade do ISS sobre os serviços de
registros públicos, cartorários e notariais.
Nos termos do art. 7º, II, da Lei n. 1.533/51, o magistrado ordenará que
se suspenda o ato tido como ilegal, quando relevante o fundamento e do
ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida
– fumus boni iuris e periculum in mora. Não demonstrado um
desses pressupostos, impõe-se a negativa do comando liminar.
Hely Lopes Meirelles esclarece que “para a concessão da liminar devem
concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos
em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de
lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na
decisão de mérito – fumus boni iuris e periculum in mora”
(MS, etc. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 72).
Depreende-se dos autos que, diversamente do sustentado pelo Município,
restou demonstrado pelos agravados a existência do periculum in mora,
pois a norma impugnada já se encontra em vigor desde 28 de novembro de
2003, possibilitando a cobrança do referido tributo, bem como analisou o
ilustre togado singular, a existência do tributo citado, poderá
inviabilizar o exercício das atividades notariais e de registro,
comprometer a continuidade da prestação de serviço público de grande
relevância para a sociedade.
Da mesma forma, está demonstrado o requisito do fumus boni iuris.
A lei complementar 116/03 ampliou o rol de serviços tributáveis pelo
ISS, passando a abranger, dentre outros, os serviços de registros
públicos, cartorários e notariais, conforme os itens 21 e 21.01 da lista
de serviços anexa à Lei.
Por sua vez, com o respaldo desta lei, o município de Florianópolis
promulgou a lei complementar 126/03, que instituiu, a cobrança de ISS
sobre as atividades notariais e de registro.
Não obstante, entendo que existe razoável suporte jurídico a respaldar a
tese defendida pelos agravados de que não pode incidir ISS sobre os
serviços de registros públicos, cartorários e notariais.
Nos termos do artigo 236 da Constituição federal, “os serviços notariais
e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder
Público”. Esses serviços são de natureza pública e não perde sua forma
pelo fato de serem delegados pelo poder público em “caráter privado” e,
tampouco seus agentes podem ser tidos como servidores públicos. Assim,
seus serviços, portanto, são cobrados mediante taxa, não podendo incidir
imposto sobre exigência pecuniária que também tem natureza tributária.
Pode-se, outrossim, destacar outros fundamentos que escoram esta
posição, como, por exemplo, que o ISS somente pode incidir sobre
atividades de direito privado e que, em razão do princípio da imunidade
recíproca (art. 150, inc. VI, a da CF), os municípios não podem cobrar
impostos sobre os tais serviços públicos, delegados pelo Estado-membro.
Além disso, cumpre ressaltar que está tramitando, junto ao STF, a ADIn
3089, que tem por escopo declarar a inconstitucionalidade dos itens 21 e
21.1 da lista de serviços anexa à lei complementar 116/03 (conforme
informação do site www.stf.gov.br, o parecer expedido no dia
20.2.04 e no sentido da procedência do pedido, para declarar a
inconstitucionalidade dos itens 21 e 21.1 da lista de serviços anexa à
lei complementar 166, de 31 de julho de 2003).
Desse modo, presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida
liminar, incensurável, data venia, o ato interlocutório objurgado.
Este, aliás, é o posicionamento da e. Segunda Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça, no acórdão exarado no AI n. 04.001422-8 de
Blumenau, Exmo. Des. Luiz César Medeiros.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des.
Newton Trisotto e Luiz Cézar Medeiros, e lavrou parecer pela douta
Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Tycho Brahe Fernandes.
Florianópolis, 1º de junho de 2004.
Francisco Oliveira Filho
Presidente e relator |
