AI - Execução - Nulidade não demonstrada - Exceção de pré-executividade - Rejeitada - Hipoteca sobre imóvel oferecido como garantia real - Bem de família - Penhorabilidade - Possibilidade - Inteligência do art. 3º, inciso V, da Lei 8.009/90 - Recurso não provido

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO - NULIDADE NÃO DEMONSTRADA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - REJEITADA - HIPOTECA SOBRE IMÓVEL OFERECIDO COMO GARANTIA REAL - BEM DE FAMÍLIA - PENHORABILIDADE - POSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 3º, INCISO V, DA LEI 8.009/90 - DESPACHO DO JUIZ DESIGNANDO A HASTA PÚBLICA - DESPROVIDO DE CONTEÚDO DECISÓRIO - DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA - NULIDADE DO ATO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO

- Para prosperar a exceção de pré-executividade, exige-se que o excipiente demonstre, de plano, a existência de nulidade a impedir a execução, sem que tal demonstração dependa de dilação probatória.

- Se o bem foi dado em hipoteca para garantir dívida do devedor ou de sua família, a hipoteca produz efeitos e se aplica à exceção contida no inciso V do art. 3º da Lei 8.009/90. O ato do juiz que apenas designa a hasta pública não tem qualquer conteúdo decisório, mas tão somente impulsiona o processo, não sendo, por isso, passível de nulidade após a declaração de incompetência absoluta do magistrado singular que o proferiu - inteligência do art. 113, § 2º, do CPC.

Negar provimento ao agravo.

Agravo de Instrumento n° 1.0701.97.010099-9/006 - Comarca de Uberaba - Agravantes: Homero Fuizaro e outro - Agravado: Banco do Brasil S.A. - Relator: Des. Sebastião Pereira de Souza.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.

Belo Horizonte, 20 de maio de 2009. - Sebastião Pereira de Souza - Relator.

N O T A S  T A Q U I G R Á F I C A S

Assistiu ao julgamento, pelos agravantes, o Dr. Felipe Fagundes Cândido.

DES. SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA - Conheço do agravo de instrumento, pois recurso próprio e tempestivo, mormente porque, ante a declaração de hipossuficiência econômica de f. 274 e 277, defiro aos agravantes os benefícios da justiça gratuita.

O caso é o seguinte: os agravantes pretendem a reforma da r. decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade por eles oposta na ação de execução ajuizada pelo Banco do Brasil S.A.

Pois bem. O art. 1º da Lei 8.009/90 dispõe, em suma, que o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável, não respondendo por qualquer tipo de dívida. A proteção prelecionada ao bem de família decorre diretamente do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CR/88). Contudo, o próprio diploma traz em seu art. 3º algumas exceções em que não se pode alegar bem de família. Interessa-nos o seu inciso V, que dispõe:

"Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: [...]

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar".

Tal dispositivo prevê que, se o casal ou entidade familiar oferece o bem em hipoteca, voluntariamente, não pode, posteriormente, alegar bem de família. Ocorre nesse caso a renúncia ao benefício legal e, portanto, o bem passa a ser penhorável.

Importante salientar que a Constituição Federal dispõe, em seu art. 226, § 4º, que "entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes".

Do compulsar dos autos, restou incontroverso que os agravantes assinaram o contrato em que davam como garantia hipotecária o imóvel que afirmam ser bem de família, para assegurar uma dívida por eles contraída.

Assim, embora entenda completamente admissível que a garantia da impenhorabilidade recaia sobre imóvel dado em locação, se comprovado ser o mesmo o único bem de família e revertidos os frutos civis da locação em proveito da subsistência da entidade familiar, mormente se comprovado que ditos rendimentos se prestam à locação de outro imóvel, no qual residem os familiares, como é o caso dos autos, não há como acolher o presente recurso, visto que, nos termos do art. 3º, inciso V, da Lei nº 8.009/90, o imóvel gravado por hipoteca pela entidade familiar está excluído da impenhorabilidade.

Desse modo, não assiste razão à irresignação dos agravantes, devendo ser mantida a r. decisão do M.M. Juiz, que julgou improcedente a exceção de pré-executividade, conservando a penhora do imóvel dado em garantia, não compreendendo o bem, nesse caso específico, bem de família.

Ademais, impende salientar que, na execução por título executivo extrajudicial, a defesa normal são os embargos do devedor. A exceção de pré-executividade constitui-se em um remédio excepcional, somente admissível em casos de defeito formal do título exequendo, não se prestando a discussões outras, próprias dos embargos, ou seja, a exceção de pré-executividade pressupõe a ocorrência de violação dos pressupostos processuais e mesmo das condições da execução.

E, para tanto, tal violação deve restar evidente nos autos, independentemente de qualquer dilação probatória.

Nesse sentido:

"Ementa: Execução de título extrajudicial - Exceção de pré-executividade - Não cabimento. - Somente deve ser acolhida a exceção de pré-executividade quando o vício do título executivo for palpável, o que não ocorre quando a mesma vem fundamentada em questões que, para elucidação, faz-se necessária a dilação probatória" (Agravo de Instrumento nº 1.0525.98.002706-0/001, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Valdez Leite Machado, j. em 06.09.2007).

Assim, tendo em vista que os agravantes não comprovaram de plano que foram coagidos pelo exequente, Banco do Brasil S.A., a dar sua residência em hipoteca para garantir a dívida executada e, tampouco, que o mencionado imóvel é o único pertencente ao casal, entendo sem razão a alegação dos agravantes de que o bem objeto da lide é impenhorável e, consequentemente, de que o presente recurso deve prosperar, uma vez que a comprovação de tais alegações depende de dilação probatória.

Por fim, no tocante à alegação de que o ato judicial designando a praça possui conteúdo decisório que causa prejuízo aos executados, sendo, por isso, decisão interlocutória que tem o condão de sofrer os efeitos da nulidade imposta pelo art. 113, § 2º, do CPC, mais uma vez sem razão os agravantes.

É que da simples leitura do ato recorrido vê-se que este não tem qualquer conteúdo decisório, mas tão somente impulsiona o processo com a designação de hasta pública, não sendo, por isso, passível de nulidade após a declaração de incompetência absoluta do Magistrado singular que o proferiu.

Com tais considerações, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a r. decisão hostilizada.

Custas recursais, pelos agravantes, observado o art. 12 da Lei 1.060/50.

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Otávio Portes e Wagner Wilson.

Súmula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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