Agravo de instrumento - Extinção de condomínio - Bem indivisível - Direito de preferência - Momento do exercício

- "O direito de preferência do condômino deve ser exercido no momento oportuno, qual seja no dia em que se deu a praça ou leilão. Pretendendo o condômino gozar da preferência na alienação da coisa comum, haverá de comparecer ao leilão e ali exercitar seu direito, tendo em vista o valor concretamente oferecido" (STJ, 3ª Turma, REsp 478757/RJ, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, j. em 04.08.2005, DJ de 29.08.2005, p. 329).

Agravo de Instrumento n° 1.0024.08.094380-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Márcia Valéria de Carvalho Frois - Agravado: Marcelo Guimarães Rodrigues - Relator: Des. Domingos Coelho

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, em rejeitar preliminar e dar provimento parcial.

Belo Horizonte, 29 de abril de 2009. - Domingos Coelho - Relator.

N O T A S  T A Q U I G R Á F I C A S

Assistiu ao julgamento, pelo agravado, a Dra. Silvana Maria Cabral.

DES. DOMINGOS COELHO - Trata a espécie sub examine de agravo de instrumento intentado por Márcia Valéria de Carvalho Frois em face da decisão de f. 153-v.-TJ, proferida pelo ilustre Colega da 7ª Vara Cível desta Comarca, que determinou à agravante, tendo em vista o seu interesse em adjudicar o imóvel, o depósito de 50% (cinquenta por cento) do valor do bem.

Em suas razões de inconformismo, aduz a agravante que a decisão monocrática está determinando à agravante exigência ou obrigação que não é prevista em lei.

Argumenta que não está obrigada a antecipar nenhuma parcela, menos ainda o correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor do bem, visto que esse valor pode até não vir a ser aquele encontrado na alienação judicial.

Assevera que, em conformidade com o art. 1.118 e 1.119 do CPC, tem o direito de aguardar a realização da alienação judicial e, quando concretizada esta, optar entre ficar com o bem, adjudicando-o ou aceitar o preço ofertado na arrematação.

À f. 161-TJ, negou-se o efeito suspensivo pleiteado.

Intimado, o agravado apresentou defesa, às f. 166-173/TJ, refutando os argumentos expendidos nas minutas e pugnando pela manutenção do decisum.

Recurso próprio, tempestivo e regularmente preparado.

Ab initio, analiso a preliminar de não conhecimento do recurso, por já ter o d. Julgador de primeiro grau analisado a questão.

Sem razão o agravado.

Isso porque a decisão prolatada à f. 138/TJ se refere unicamente ao possível interesse das partes em adjudicar o imóvel, inexistindo qualquer manifestação do Juízo acerca do direito de preferência a ser exercido pela agravante.

Rejeito.

Depreende-se dos autos que as partes litigantes possuem o imóvel em condomínio, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada um e não chegaram a um acordo, na medida em que o agravado pleiteia a venda do bem em hasta pública pelo preço fixado em avaliação judicial levada a cabo pelo oficial de justiça, e a agravante manifesta sua discordância quanto ao preço do apartamento e requer, em momento posterior, o deferimento de seu pedido para exercer a preferência como lhe faculta o art. 1.118 do CPC.

É cediço que, no caso em discussão, é possível a extinção de condomínio por vontade de um dos consortes, com a consequente alienação judicial do bem imóvel.

Com efeito, dispõe o art. 1.320 do Código Civil de 2002, aplicável à espécie:

"A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão".

Sobre o tema, preleciona Caio Mário da Silva Pereira:

"A comunhão não é a modalidade natural da propriedade. É um estado anormal (Clóvis Beviláqua), muito frequentemente gerador de rixas e desavenças, e fomentador de discórdias e litígios. Por isso mesmo, considera-se um estado transitório, destinado a cessar a todo tempo. A propósito, vige então a idéia central que reconhece aos condôminos o direito de lhe pôr termo [...] é lícito aos condôminos acordarem em que a coisa fique indivisa [...] Guardada essa ressalva, pode qualquer condômino a todo tempo exigir a divisão da coisa comum (Código Civil, art. 629)".

E acentua:

"Quando a coisa for indivisível ou se tornar, pela divisão, imprópria ao seu destino, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizados os outros, será vendida. Em tal caso, qualquer dos condôminos requererá a alienação com observância do disposto no Código de Processo Civil, sendo o bem vendido em hasta pública, na qual serão observadas as preferências gradativas: o condômino em condições iguais prefere ao estranho; [...] Praceado o bem, e deduzidas as despesas, o preço será repartido na proporção dos quinhões ou sortes" (Instituições de direito civil. 11. ed., p. 134/135).

Estabelece ainda o art. 1.322 da mesma lei substantiva:

"Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior".

O Código de Processo Civil, ao dispor sobre as alienações judiciais, preconiza, em seu art. 1.117:

"Também serão alienados em leilão, procedendo-se como nos artigos antecedentes: [...]

II - a coisa comum indivisível, ou que, pela divisão, se tornar imprópria ao seu destino, verificada previamente a existência de desacordo quanto à adjudicação a um dos condôminos;".

Estatuem, mais, o art. 1.118 e seu inciso I que, na alienação judicial de coisa comum, será preferido, em condições iguais, o condômino ao estranho.

À luz dos dispositivos legais e ensinamentos doutrinários, verifica-se, induvidosamente, a possibilidade jurídica de o condômino requerer, a qualquer tempo, a divisão da coisa comum, com a consequente alienação judicial do bem, quando, por circunstância de fato ou por desacordo, não for possível o uso e gozo em conjunto do imóvel indivisível, sendo que a pretensão de extinguir essa copropriedade pode ser exercida a qualquer tempo, a fim de se repartir o produto na proporção de cada litigante, resguardando-se, entretanto, o direito de preferência contido no art. 1.118 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, os tribunais do País têm entendido:

``Apelação cível - Ação de extinção de condomínio - Bem indivisível - Permissibilidade - Jurisdição voluntária - Pretensão resistida - Condenação - Ônus sucumbenciais - Possibilidade. - Nos termos da jurisprudência desta Corte, o condômino poderá requerer, a qualquer tempo, a alienação da coisa comum, a fim de se repartir o produto na proporção de cada quinhão quando, por circunstância de fato ou por desacordo, não for possível o uso e gozo em conjunto do imóvel indivisível, resguardando-se o direito de preferência contido no art. 632 do Código Civil de 1916. Embora a alienação judicial de coisa comum indivisível se classifique como um procedimento especial de jurisdição voluntária, se nele houver resistência à pretensão, responderá o vencido pelos ônus sucumbenciais. Sentença mantida'' (Apelação Cível n° 1.0024.04.409927-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Rel. Des. Domingos Coelho - 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 28 de junho de 2006).

"Processual civil - Extinção de condomínio - Honorários de sucumbência devidos - Princípio da causalidade - Ação declaratória - Art. 20, § 4º, do CPC. - Sendo o condomínio fonte de desavenças e fomentador de litígios, o ajuizamento de ações relativas à administração do bem indivisível e à sua destinação demonstra, por si só, que os condôminos não chegaram a um acordo, mormente em se tratando de condomínio familiar, onde tais dissensões costumam acontecer com frequência. Assim, tendo os requeridos dado causa à demanda, em que pese o reconhecimento do pedido, é devida a verba honorária, a ser arbitrada, na forma do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, por ser a ação de natureza declaratória" (Apelação Cível n° 1.0518.06.091783-9/001 - Comarca de Poços de Caldas - Rel. Des. Tarcísio Martins Costa - 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 2 de outubro de 2007).

"Apelação cível - Extinção de condomínio - Art. 1.322 do Código Civil - Documento indispensável - Título de domínio - Direito do condômino que pode ser exercido a qualquer tempo - Venda judicial do bem comum. - Nas ações de extinção de condomínio pela alienação judicial, deve a inicial ser instruída tão somente com os títulos de domínio do promovente, nos termos do art. 1.117, I e II, do CPC. - É possível a extinção de condomínio por vontade de um dos condôminos, com a consequente alienação judicial do bem imóvel, quando a coisa for indivisível e os consortes não concordarem em adjudicá-la a um só, indenizando os outros, por força dos arts. 1.322 e segs. do Código Civil" (Apelação Cível n° 1.0145.03.115021-5/001 - Comarca de Juiz de Fora - Rel. Des. Elias Camilo - 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 6 de setembro de 2007).

"Extinção de condomínio - Bem indivisível - Alienação judicial - Permissibilidade. - O condômino poderá requerer, a qualquer tempo, a alienação da coisa comum, a fim de se repartir o produto na proporção de cada quinhão quando, por circunstância de fato ou por desacordo, não for possível o uso e gozo em conjunto do imóvel indivisível, resguardando-se o direito de preferência contido no art. 632 do Código Civil. Recurso não provido" (TAMG - AP 0329318-5 - Belo Horizonte - 2ª C.Cív. - Rel.ª Juíza Teresa Cristina da Cunha Peixoto - j. em 26.06.2001) JCCB.632.

"Condomínio - Bem indivisível - Extinção - Possibilidade da alienação judicial - Direito de preferência - Capítulo I do Título II do Código de Processo Civil. - O ajuizamento de ações relativas à administração do bem indivisível e à sua destinação demonstra que os condôminos não chegaram a um acordo, ainda mais, em se tratando de condomínio familiar. Havendo divergência, por circunstância de fato ou por desacordo, quanto ao destino de imóvel indivisível, prevê o art. 632 do Código Civil a venda e a repartição do preço, na proporção de cada quinhão, ficando resguardado o direito de preferência" (TAMG - AP 0334830-9 - Belo Horizonte - 4ª C.Cív. - Rel. Juiz Jarbas Ladeira - j. em 09.05.2001).

"AC - Bem em condomínio - Coisa indivisível - Extinção da copropriedade - Discordância acerca da adjudicação - Alienação judicial em hasta pública. - "Havendo, contudo, litígio ou resistência entre os consortes, a medida aplicável será a alienação judicial forçada do imóvel em hasta pública, com preferência para os condôminos em relação aos estranhos" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Alienações judiciais. In Revista de Processo, v. 21, p. 15). [...]" (TJSC - AC 99.002060-6 - 2ª C.Cív. - Rel. Des. Mazoni Ferreira - j. em 18.06.2001).

"Civil e Processual civil. Alienação de imóvel comum. Condomínio indivisível. Extinção. Venda do bem através de hasta pública (art. 632 do CC e arts. 1.112, IV, e 1.117, II, do Código de Processo Civil). Para a extinção de condomínio, mediante a venda de imóvel indivisível, basta a vontade de um só condômino" (Ap. Cível, Acórdão nº 100.811, Processo nº 4637097- DF, Rel. Nívio Gonçalves, j. em 17.11.97, p. no DJ do DF 17.12.97, p. 31.468 - Tribunal de Justiça do Distrito Federal - JUIS - Jurisprudência Informatizada Saraiva - CDRom nº 17).

"Sendo cada parte proprietária de parte ideal do imóvel indivisível, a pretensão de extinguir essa copropriedade é direito que pode ser exercido em qualquer tempo, por qualquer dos condôminos, para a venda judicial do bem, após avaliação, a fim de repartir o produto" (Ap. Cível, Acórdão: 98.899, Processo nº 4308196/DF, Rel. Maria Beatriz Parrilha, j. em 19.06.97, p. no DJ do DF 22.10.97, p. 25.400 - Tribunal de Justiça do Distrito Federal).

``Extinção de condomínio - Bem indivisível - Alienação judicial - Falta de prova de alegada permuta - Ação procedente - Recurso improvido. - Para que seja ordenada a venda de coisa indivisível, o bastante é a vontade de um só condômino, ainda mais quando são somente dois. Extinto o condomínio, a alienação da coisa em comum é um corolário. À míngua de prova capaz de servir de base para o alegado na contestação, a procedência da ação é uma imposição normal'' (Ap. Cível nº 7.806, Rel. Des. Luiz Perrotti, p. em 03.09.91 - Tribunal de Justiça do Paraná - JUIS - Jurisprudência Informatizada Saraiva - CDRom nº 17).

No caso em espeque, como já realçado anteriormente, não caberá à parte, neste momento processual, depositar o correspondente a 50% (cinquenta por cento) da avaliação do imóvel, porquanto, como já consignado, trata-se de pedido de exercício de preferência que, como cediço, deverá ser exercido no momento da hasta pública.

Isso porque a participação do condômino preferente no ato da licitação não servirá, ao contrário do que se imagina, para cobrir o lanço alheio, mas para equiparar sua proposta a ele, ensejando, assim, ao outro interessado condições de superá-lo, se lhe convier.

Logo, para se conhecer o valor real que deverá ser depositado pela agravante, é inequívoco ser necessário que se proceda primeiro a praça/leilão, pois somente após verificado qual o valor concretamente oferecido - tendo em vista que a alienação será feita pelo maior lanço oferecido, ainda que seja inferior ao valor da avaliação - é que se terá conhecimento do real montante a ser depositado pelo condômino preferente.

A respeito:

"O direito de preferência do condômino deve ser exercido no momento oportuno, qual seja no dia em que se deu a praça ou leilão. Pretendendo o condômino gozar da preferência na alienação da coisa comum, haverá de comparecer ao leilão e ali exercitar seu direito, tendo em vista o valor concretamente oferecido" (STJ, 3ª Turma, REsp 478757/RJ, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, j. em 04.08.2005, DJ de 29.08.2005, p. 329).

Dessa forma, ao contrário do que foi determinado pelo d. Julgador, não estará o condômino/agravante obrigado a depositar, nesse momento, ou seja, antes da realização da hasta pública, a parcela correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor do imóvel, tendo em vista que esse montante pode até não vir a ser aquele encontrado na alienação judicial, como já explicitado.

Por fim, quanto aos valores supostamente antecipados, tenho que a questão não poderá ser agora analisada sob pena de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Em razão do exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso para desobrigar a agravante do pagamento do depósito de 50% (cinquenta por cento) do valor do bem antes da realização do leilão.

Custas recursais, pelo agravado.

DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA - Antonio Cláudio Costa Machado pontifica:

"De acordo com os arts. 1.322, caput, e 504 do CC, o condomínio prefere ao estranho: 'Art. 1.322. Quando a coisa for indivisível [...] preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho [...] ', 'Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto' (v. CPC, arts. 1.112, IV e V, 1.114 e 1.116). Observe-se que a preferência deve ser exercida pelo condômino mediante o depósito do valor do lance do terceiro no prazo de vinte e quatro horas a partir do encerramento da arrematação, ou seja, dentro do prazo de espera que a lei exige para a lavratura do respectivo auto (arts. 693 e 788, I, por analogia). É claro, portanto, que a validade da alienação nesses casos depende da intimação pessoal de todos os condôminos para o leilão (art. 687, § 3°, por analogia), porque, a se pensar o contrário, sempre ficaria frustrada a possibilidade de exercício do direito de preferência. Corolário dessa visão, também, é que o condômino não perde o seu direito por não estar presente à hasta pública" (MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado. 7. ed. rev. e atual. p. 1.505/1.506).

Assim, com esse fundamento, acompanho o voto do Desembargador Relator e dou parcial provimento ao recurso para desobrigar a agravante do pagamento de 50% do preço da avaliação, antes da realização do leilão, ressalvado o seu direito de exercer preferência no momento oportuno, nos termos da lei.

Custas recursais, meio a meio.

DES. NILO LACERDA - Acompanho os votos que me precederam.

Súmula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

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