Melhim Namem Chalhub faz o balanço dos benefícios trazidos pela Lei de Alienação Fiduciária

Presente ao 24º Encontro Regional dos Oficiais de Registro de Imóveis, o advogado Melhim Namem Chalhub falou com a reportagem do BE sobre os dez anos da Lei de Alienação Fiduciária. Ele lembrou os fatores que levaram à criação de um instrumento legal para dar mais garantia às transações imobiliárias, bem como a participação fundamental de diretores do Irib nas discussões que antecederam a redação final da lei.

Segundo Chalhub a principal motivação para o aparecimento de uma nova garantia de alienação fiduciária foi a própria hipoteca, garantia tradicional que se mostrou absolutamente ineficaz com o correr do tempo.

“Houve um fato que enfraqueceu muito a hipoteca. A súmula 308 do STJ considerou a hipoteca ineficaz em relação ao promitente comprador de boa-fé naquelas hipóteses em que o incorporador imobiliário vendia as unidades, mas não transferia ao banco que financiou o empreendimento os recursos arrecadados com a venda. O banco ingressava com uma ação de execução e requeria a penhora de todos os apartamentos alienados. Com o entendimento sumular do STJ em relação ao promitente comprador, os bancos perderam as hipotecas. Esse foi o fato marcante, no final dos anos 1990, que enfraqueceu profundamente a hipoteca como garantia. Por outro lado, a hipoteca é uma garantia cuja execução requer a ida ao Judiciário, o processamento de uma ação de execução, para só depois se levar o imóvel a leilão. Esse trâmite leva em média de três a cinco anos, o que desestimula o sistema financeiro a investir num negócio cuja garantia leva todo esse tempo para o retorno do dinheiro investido. Por isso, enquanto na década de 1970 o SFH lançou 600 mil unidades imobiliárias por ano, em 2000 esse financiamento ficou reduzido a 30 mil unidades/ano, antes da aplicação da alienação fiduciária – embora seja de 1997, ela só começou a ser aplicada no início dos anos 2000.”

Outro fator de desestímulo fatal para o financiamento do crédito imobiliário foi a intervenção do poder Executivo nos contratos. “Em 1983, a inflação foi de 246%, mas o governo determinou que os bancos cobrassem apenas 112% dos contratos aos devedores. Esse problema só veio a ser superado com a estabilidade da moeda”.

A hipoteca foi uma garantia usada durante séculos com muita eficácia, conforme relatou o advogado. A partir do século XVIII, outros créditos passaram a ter preferência sobre a hipoteca, que começou a perder importância. “Além da demora do Judiciário, que impede o credor de recuperar seu dinheiro em tempo útil, tomaram lugar da hipoteca os créditos fiscais, da União, Estado, Município, previdenciário, trabalhista. Nesse processo de perda de preferência, a hipoteca passou a ficar por último. Numa falência, por exemplo, nada sobra para o credor. Esses fatores ensejaram a busca pela criação da garantia fiduciária.”

O grande efeito da garantia fiduciária é que ela transfere o bem para o credor desde o nascimento da operação de empréstimo e afasta o risco de falência. Em caso de falência, aquele bem não vai ser arrecadado à massa falida do devedor, mas vai servir primeiramente para pagar o crédito garantido. Se sobrar, o credor entrega à massa falida. Esse princípio é inerente à natureza jurídica da alienação fiduciária e está expresso na Lei de Alienação Fiduciária e na Lei de Falência, que dispõe expressamente que os créditos garantidos por propriedades fiduciárias continuarão seu curso normalmente com o credor, e se houver sobra da execução do crédito, o credor entrega ao administrador da falência.

“Essa idéia surgiu na Alemanha porque, naquele momento, os juristas já tinham percebido que as garantias tradicionais – a hipoteca e o penhor – não atendiam às necessidades do crédito com a celeridade que este começava a operar na sociedade industrial. Ou seja, em 1850, o penhor e a hipoteca já se mostravam ineficazes para responder às necessidades de garantia do crédito”.

No Brasil, a alienação fiduciária nasceu em 1965. A lei 4.728/65, de mercado de capitais, criou a alienação fiduciária de bens móveis, uma vez que se acelerava o processo de industrialização no Brasil. Essa lei foi criada para atender à indústria automobilística. A garantia até então existente para bens móveis era o penhor ou a reserva de domínio, que também tinham um processo demorado de recuperação do crédito. Os juízes, à época, perceberam que havia necessidade de uma garantia mais eficaz que possibilitasse a recomposição das situações com rapidez para que o crédito circulasse com a velocidade necessária ao dinamismo da sociedade contemporânea. “É importante dizer que essa lei somente começou a operar em 1969 porque a lei de mercado de capitais não estabeleceu um procedimento eficaz de realização da garantia. Era preciso recorrer aos meios tradicionais do processo civil”.

Em 1969, o decreto-lei 911/69 criou o procedimento de busca e apreensão que estabeleceu procedimentos judiciais específicos para a retomada, leilão e venda do bem para a satisfação do crédito. Nascia a alienação fiduciária no Direito positivo brasileiro.

“Nessa época, começou-se a falar na possibilidade de aplicação da alienação fiduciária para os imóveis. Como trabalho com o crédito desde a década de 1970 e conheço de perto as vicissitudes da hipoteca, resolvi fazer um estudo sobre novos mecanismos de garantia que pudessem substituí-la ou complementá-la, visando acelerar o crédito de acordo com as características da sociedade contemporânea, que inclui, sobretudo, a defesa do consumidor”.

O nascimento da alienação fiduciária aplicada aos financiamentos imobiliários e a contribuição do IRIB

Na década de 1990, Melhim Namem Chalhub aprofundou-se nos estudos sobre a aplicação mais ampla do conceito da propriedade fiduciária que, no Brasil, até então, era restrita aos bens móveis. Para ele, a idéia deveria ser aplicada de modo mais amplo, aos financiamentos imobiliários, bem como aos mercados de capitais em geral.

“O credor não pode tomar aquele bem móvel ou imóvel e vender como quiser” explica. “O bem está no patrimônio do credor apenas com a finalidade de garantia. Na alienação fiduciária dá-se o desdobramento da posse: o credor fica com a posse indireta e com a propriedade, e o devedor fica com a posse direta e com o direito de adquirir depois de completar o pagamento. O credor tem de manter a propriedade em questão para atender a essa finalidade.”

Outro exemplo desse mecanismo são os fundos de investimento. Se alguém aplicar 10 mil reais num fundo de investimento de ações, o dinheiro entra para o patrimônio do banco. Com esses 10 mil e mais o dinheiro de outros clientes, o banco vai criar uma carteira, um patrimônio de afetação separado, para atender às necessidades e interesses dos investidores em relação ao investimento em ações por tempo indeterminado. É por isso que o banco precisa ter a propriedade de todos os bens que entram naquela carteira.

A partir da metade do século passado, os fundos de investimento passaram a ser o grande motor da economia mundial, seja por meio do investimento em ações ou em quaisquer outros negócios. O efeito da alienação fiduciária é a afetação. Ela insere o bem no patrimônio, que fica afetado. A lei de falências assegura ao credor continuar recebendo do devedor, independentemente da falência.

“Na década de 1990, comecei a estudar o negócio fiduciário e a entender que ele é essencial na sociedade contemporânea em razão de sua grande agilidade e por se caracterizar, fundamentalmente, numa administração profissional de bens e finanças.

A partir de 1996, começaram a se processar os estudos de reformulação do Sistema Financeiro da Habitação. Na época, Chalhub era consultor jurídico da Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança, Abecip, e participou da elaboração do projeto de lei do Sistema de Financiamento Imobiliário, SFI. Estava produzindo um anteprojeto de operação de fidúcia não para o imóvel ou móvel, mas as regras gerais e abrangentes da operação de fidúcia. “A Abecip me pediu para incluir a fidúcia no projeto. Particularmente, confesso que achei que seria uma revolução muito drástica, uma mudança radical. No entanto, a idéia era que o tomador de empréstimo só se tornaria proprietário depois de concluir o pagamento”.

Chalhub adaptou o projeto, que foi incluído no capítulo II da lei 9.514. “Em meados de 1997 estava em tramitação na Câmara um projeto da Abecip quando foi realizado o 16º Encontro Regional dos Oficiais de Registro de Imóveis, em Nova Friburgo, no Rio (Boletim do IRIB 242, jul./1997). Fui convidado para apresentar meu projeto, embora o projeto da Abecip estivesse em andamento. Sérgio Jacomino e Gilberto Valente da Silva estavam nesse encontro. Eu distribuí o projeto entre os participantes e o Irib fez umas quatro ou cinco sugestões de alteração de algumas disposições do projeto. Todas elas foram aceitas pelo relator do projeto, deputado José Chaves, de Pernambuco.”

“Nas semanas seguintes ao encontro de Friburgo continuei conversando sobre o projeto, que estava em andamento, com algumas pessoas do Irib, como o Gilberto Valente da Silva, Sérgio Jacomino e Ubirayr Ferreira Vaz, que deram uma contribuição valiosíssima. O Irib colaborou para o aperfeiçoamento técnico de alguns dispositivos do projeto. O registrador imobiliário é o repositório de todos os atos relacionados à alienação fiduciária, incluindo o ato de procedimento de cobrança e consolidação da propriedade, por isso seu conhecimento científico e prático é tão importante”.

A alienação fiduciária é um procedimento extrajudicial. A preocupação de Melhim Chalhub foi não inovar demais. “Se existem precedentes no Direito positivo, o ideal é aproveitar o que existe e já funciona. O precedente que utilizei foi a lei de loteamentos, que prevê o cancelamento do compromisso de compra e venda quando há inadimplemento do promitente comprador. Não inovei em nada, apenas adaptei a lei 6.766/79 para a alienação fiduciária”.

A lei 6.766 prevê o cancelamento do compromisso de compra e venda. A alienação fiduciária não pode ser cancelada, mas pode extinguir o direito do devedor-fiduciante. Como a propriedade resolúvel já é do credor fiduciário, ele notifica o devedor por intermédio do agente da notificação, o registrador imobiliário. Se ele não tiver pessoal suficiente para notificar milhares de devedores, a lei prevê duas opções: delegar a notificação ao oficial de Registro de Títulos e Documentos, ou fazer a notificação por correio.

O procedimento exige a intimação pessoal do devedor, para que, em quinze dias, efetive o pagamento da prestação vencida, como explica o advogado. Se houver a purga de mora, em três dias, o credor recebe a quantia cobrada e o procedimento é encerrado. Se o bem estiver em nome do casal, marido e mulher têm de ser notificados pessoalmente. Se o devedor pagar, o contrato prossegue. Se ele não pagar, configura-se o inadimplemento do devedor, o que enseja a consolidação da propriedade do credor fiduciário.

A consolidação da propriedade se opera mediante pagamento de ITBI – e de laudêmio, se for o caso – e averbação no Registro de Imóveis a requerimento do credor fiduciário, que passa a ter a propriedade plena do bem.

“Aqui há um aspecto socialmente relevante, a proteção do consumidor. O tratamento especial que a lei previu foi a criação de ônus para o credor fiduciário, que, mesmo depois de se tornar proprietário pleno, é obrigado a ofertar o imóvel em dois leilões, para vender o imóvel. A idéia é que ele converta o bem em dinheiro para satisfazer seu crédito e entregar a sobra ao devedor de forma a afastar eventual enriquecimento sem causa, se o valor do imóvel ultrapassar o valor da dívida. Se não se conseguir vender o imóvel nos dois leilões, o credor se torna proprietário pleno.”

Qual será o valor da oferta em leilão? No contrato de financiamento com alienação fiduciária há uma cláusula obrigatória sobre a fixação, pelas partes, do valor pelo qual o imóvel será levado a leilão na primeira praça. Numa compra e venda de apartamento, por exemplo, esse valor é o de mercado – em geral o próprio valor de venda com o índice de correção mencionado no contrato. O valor do primeiro leilão é o valor da venda corrigido pelo mesmo índice do contrato. No caso de compra e venda de terreno em loteamento há um complicador, em razão da posterior construção da casa pelo comprador. Como se resolve isso? Mediante a estipulação de cláusulas contratuais para prever que o valor das benfeitorias será agregado ao valor da compra e venda do lote para formar o preço pelo qual o bem será oferecido em leilão. “Ou seja, no caso de um lote vendido por R$ 100 mil, cujas benfeitorias somam R$ 150 mil, o valor desse imóvel para a oferta em leilão será de R$ 250 mil. Se o crédito de R$ 100 mil não for alcançado em nenhum dos dois leilões, o credor fica com o imóvel e é obrigado a fornecer ao devedor o termo de quitação.”

Chalhub entende que esse procedimento é justo para financiamentos de natureza social até determinado valor. “No ano passado, escrevi um artigo sustentando que essa exoneração tem de ser dada a operações que tenham um valor determinado. Um deputado de Mato Grosso leu meu artigo e fez um projeto, que está em andamento.”

Depois da lei 10.931, a alienação fiduciária foi estendida para toda e qualquer obrigação. É uma garantia que pode ser usada para qualquer obrigação, industrial, empresarial e financeira.

Alienação fiduciária versus hipoteca

Atualmente, os bancos só operam com alienação fiduciária e há notícias de que o índice de inadimplência caiu. Isso comprova a eficácia da alienação fiduciária porque, com ela, o devedor sabe que, se não pagar, a retomada do imóvel é rápida ao contrário do que ocorria com a hipoteca, cujo trâmite poderia chegar a dez anos.

Apesar de ser de 1997, segundo Chalhub a lei demorou a se consolidar. “Neste 24º Encontro Regional de Registro de Imóveis promovido pelo Irib assistimos a uma palestra sobre direito ambiental, algo relativamente novo. É preciso que essas restrições ambientais constem das matrículas para que se tenha segurança jurídica. O Brasil está demorando a ter essa mentalidade. No caso da alienação fiduciária, a lei surgiu num momento em que o mercado imobiliário ainda estava desestimulado, por isso demorou a pegar. Havia também outros fatores, como a organização do sistema monetário, uma vez que os bancos não estavam sendo demandados a aplicar como passaram a ser há uns três ou quatro anos. Obviamente, os bancos perceberam que a alienação fiduciária haveria de ser uma garantia de máxima eficácia.”

No entanto, para que a alienação fiduciária tenha eficácia, a administração do crédito tem de ser rigorosa e o prazo tem de ser cumprido. Depois de dois dias de atraso, o credor tem de ter uma equipe de cobradores que telefonem para o devedor para evitar a intimação e mostrar que o seu crédito está sendo acompanhado. “Isso é importante não só para a consolidação do instrumento da alienação fiduciária como também para a circulação do processo de securitização do crédito. Esses contratos de alienação fiduciária vão compor um título de securitização que será colocado no mercado, por isso o lastro tem que ser consistente. A eficácia e a regularidade do fluxo de pagamentos têm de ser rigorosas para que haja lastro para se pagar o investidor, caso contrário, daqui a dois anos acaba a securitização”.

“A crise americana pode refletir muito nesse processo de securitização porque na ponta da securitização está a prestação da pessoa que atrasou um, dois ou três meses. Esse conjunto de créditos que formam o lastro de um título securitizado está afetado ao resgate dos títulos. Esse foi o problema americano, cujas hipotecas de alto risco estão causando um problema enorme na economia mundial”.

A eficácia da alienação fiduciária e o crescimento do crédito

Já existe jurisprudência de imóveis retomados em razão da inadimplência dos contratos com alienação fiduciária. E outros fatores – como o controle da inflação, a estabilidade financeira e monetária – também contribuíram para o sucesso da lei. “A alienação fiduciária não conseguiria produzir seus efeitos se continuássemos com aquela inflação que elevava os juros e tornava os compradores inadimplentes. Haveria um volume muito grande de retomadas, o que geraria um novo e grave problema social”.

“Os críticos da lei entendem que ela afasta do poder Judiciário a apreciação dos casos por ser um procedimento extrajudicial. Um outro argumento é no sentido de que a consolidação da propriedade feita pelo oficial do Registro é uma usurpação do poder discricionário do juiz. A lei estaria dando ao registrador o poder jurisdicional de transferir a propriedade para o fiduciário. Esse raciocínio é um equívoco porque não é o registrador que transfere a propriedade, ele apenas registra um ato legalmente previsto e qualificado. O que ele faz é examinar a qualificação do instrumento, seus requisitos legais. O registrador certifica e fornece ao credor a certidão de que ele efetivou a notificação e que decorreu o prazo para que ele purgasse a mora. O devedor efetiva o pagamento do ITBI e requer ao registrador a averbação da consolidação da propriedade. Ou seja, o registrador apenas cumpre uma decisão legal que estabelece o registro ou averbação da consolidação da propriedade em face da devida documentação. Isso acontece porque a propriedade fiduciária tem uma condição resolutiva. A fidúcia segue os princípios da condição resolutiva ou suspensiva. Uma vez verificada a condição, o titular adquire o direito, automaticamente, ou esse direito se extingue independentemente da intervenção judicial. Esse é o princípio do direito sob condição, isto é, um direito resolúvel consolidado há séculos. Portanto, não há nenhuma violação ao princípio do contraditório na consolidação da propriedade.”

No que tange à relação entre credor e devedor – notificação para purgação de mora – estaria esse procedimento violando o princípio constitucional pelo qual não pode ser afastada do Judiciário a lesão ou ameaça de lesão a qualquer direito? Não, porque a notificação do devedor para purgar a mora, por si só, não configura nenhuma lesão do direito, mas apenas uma comunicação no sentido de que o devedor falhou em sua obrigação contratual e que, de acordo com a lei, ele terá quinze dias para efetivar o pagamento. Isso não é lesão e nem ameaça de lesão ao seu direito.

Ameaça de lesão seria, por exemplo, uma cobrança indevida e superior ao crédito concedido. “Se o credor cobrar a mais, se contratar em desconformidade com a lei, ou se usar um índice de correção vedado por lei, isso sim configuraria uma lesão ou uma ameaça de lesão ao direito do devedor. Nesse caso, ele tem todo o direito de requerer em juízo qualquer ação que entender cabível, como a medida cautelar de sustação de leilão para, em seguida, ingressar com uma ação de execução de cláusula”.

A jurisprudência tem compreendido que a alienação fiduciária é um instrumento que visa assegurar a circulação do crédito. O que é necessário é preservar a efetividade desse instrumento uma vez reconhecida a efetividade da lei 9.514. Em relação ao contraditório, na maioria das vezes, os acórdãos reconhecem a constitucionalidade do procedimento extrajudicial, sobretudo inspirado no precedente da constitucionalidade do decreto-lei 70/66.

“Quanto à revisão do contrato, a jurisprudência tem entendido que não cabe a discussão de cláusulas contratuais no contexto da ação de reintegração de posse, uma vez que já ocorreu a consolidação da propriedade no patrimônio do credor. Em razão de um inadimplemento, o contrato foi extinto. Uma vez consolidada a propriedade, o contrato de alienação fiduciária não existe mais porque não há razão de ser. Tecnicamente, esse seria o caso de uma falta de interesse de agir do devedor, porque não há o objeto sobre o qual ele gostaria de discutir”.

“É verdade que a alienação fiduciária ainda é incipiente, mas as primeiras decisões que surgem denotam uma boa compreensão e receptividade do instrumento fiduciário. Quanto à alegação de inconstitucionalidade, não há discrepância nenhuma. Há decisões que anulam o ato por inobservância de algum requisito do procedimento. O principal requisito é a notificação pessoal do devedor. Um outro requisito é o modo pelo qual foi feito o edital. São requisitos que o credor tem de cumprir com muito rigor, sob pena de colocar em risco a efetividade do procedimento. Um aspecto importante é o modo de transmissão dos direitos dos devedores. Ele pode transmitir seus direitos e obrigações a terceiros. A forma de transmissão desses direitos do devedor-fiduciante é a cessão de direitos pela qual o devedor transmite a propriedade e o cessionário torna-se o devedor-fiduciante e se sub-roga nas obrigações do pagamento. Com a uniformização da linguagem e do procedimento dos negócios, acho conveniente que seja padronizada a consignação desse contrato. A lei prevê que, com a aquiescência do credor, o devedor poderá transmitir seus direitos”.

O renascimento do crédito no atual cenário do mercado imobiliário, para o advogado, deve-se fundamentalmente às políticas do governo de expansão do crédito, à estabilidade monetária e à recuperação da capacidade aquisitiva da população. “Esses são fatores essenciais e estruturais. No entanto, a alienação fiduciária integra esse conjunto de fatores como um elemento instrumental importante. Se houvesse somente a hipoteca, talvez a expansão do crédito não fosse tão grande porque os bancos não se interessariam e buscariam outro tipo de operação financeira”.