A partilha, na escritura de separação ou divórcio, far-se-á conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial (art. 39, Resolução 35 CNJ), se o caso, devendo o Tabelião distinguir o que é patrimônio individual de cada cônjuge (se houver) do que é patrimônio comum, seguindo as regras relativas ao regime de bens vigente no casamento a ser dissolvido.

Nada impede, no entanto, que seja feita a separação, ou mesmo o divórcio, na via extrajudicial, sem a correspondente partilha dos bens, nos termos do art. 1.581 do Código Civil, caso em que o Tabelião deverá consignar na escritura que a mesma será feita posteriormente, por nova escritura ou em ação própria. Nesse caso, a escritura teria como finalidade apenas o rompimento da sociedade conjugal ou do vínculo matrimonial, sem discutir as questões patrimoniais a ele inerentes.

Questão tormentosa se apresenta na partilha desigual de patrimônio comum ou naquela em que há a transmissão de propriedade de um cônjuge ao outro, uma vez que em ambos os casos deve incidir o respectivo imposto de transmissão. E é justamente aí que reside o problema: qual é o imposto que incide? O ITBI (municipal) ou o ITCMD (estadual)?

Como se sabe, o ITBI é o imposto que incide sobre as transmissões onerosas de propriedade de bens imóveis, enquanto o ITCMD é a exação incidente sobre as transmissões gratuitas de quaisquer tipos de bens (doação e causa mortis).

Parte da doutrina e da jurisprudência tem entendido que ainda que a divisão do patrimônio total do casal seja igualitária, se houver diferença na divisão dos bens imóveis, haverá incidência do ITBI, sobre o valor que exceder a meação do cônjuge beneficiado sobre o patrimônio imobiliário do casal (Nesse sentido: Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, Apelação Cível 372-6/9, Patrocínio Paulista; 6ª Câmara do TJSP, j. 05.05.1983, RJTJSP 85/257).

E se entende pela incidência do ITBI e não do ITCMD, pois a compensação da diferença recebida em bens imóveis, feita através de outros bens (móveis, títulos de crédito, etc.), caracterizaria onerosidade na diferença de transmissão, ou seja, pagamento de um cônjuge ao outro pelo valor maior recebido em bens imóveis.

Não é esse, no entanto, o nosso entendimento. Não acreditamos que seja necessária a análise do patrimônio do casal separando-se os bens imóveis dos demais. Em nosso sentir, o patrimônio do casal é uno, e a natureza dos bens que o compõe (móveis ou imóveis) não altera o direito de cada um à meação, que é do todo, e não de cada bem.

Em outras palavras, cada cônjuge tem direito à meação do patrimônio amealhado pelo casal durante o matrimônio (no caso da regra geral do regime da comunhão parcial de bens, aqui usada como parâmetro), e não a 50% de cada bem. Não é possível definir, antes de eventual partilha, que percentual cada um terá em cada bem, móvel ou imóvel.

O que se quer dizer é que ambos os cônjuges possuem, na constância do matrimônio, a propriedade total dos bens e direitos que integram a união, sendo estes considerados como uma só universalidade. Assim, ambos são proprietários do mesmo todo, que somente será individualizado por meio da partilha, se e quando houver dissolução da sociedade conjugal, de modo que nada impede que, para evitar a criação de condomínio necessário em cada um dos bens no momento da separação ou do divórcio, os mesmos os dividam entre si todos os bens, respeitado o valor total da meação de cada um, independentemente da natureza dos bens que venham a receber.

Assim, não haverá incidência de qualquer imposto pelo simples fato de ter sido desigual a partilha dos bens imóveis, se a partilha do patrimônio total respeitou a meação devida a cada uma das partes.

Já no caso de transmissão de propriedade particular de um cônjuge ao outro, ou no caso de partilha desigual do valor total do patrimônio comum, evidente a incidência de tributo sobre a parte que excedeu àquela que o cônjuge beneficiado normalmente teria direito.

Nesse caso, será necessário informar no texto da escritura a que título se deu referida transmissão, se gratuita ou se onerosa. No primeiro caso, incidirá o imposto estadual (ITCMD), e no segundo, via de regra o mais utilizado, o imposto municipal (ITBI), ambos também só incidentes sobre a parte que exceder àquela que o cônjuge beneficiado efetivamente teria direito, sendo este último somente incidente sobre a diferença observada em relação aos bens imóveis.

É bom lembrar que os Tabeliães são pessoalmente responsáveis pelos tributos devidos pelas partes nos atos que praticam, nos termos dos arts. 134 e 135, I, do CTN (substituição tributária), de sorte que os mesmos devem condicionar a lavratura das escrituras de separação e divórcio à apresentação das guias pagas dos impostos devidos, quando for o caso, ou de certidões de inexistência de débito e/ou concessivas de isenções.

*Gustavo Casagrande Canheu é Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Município do município de Ibirá, São Paulo.  Graduado em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto, especialista em Direito Tributário pelo IBET e mestre em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto. Professor Universitário.