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Em recente acórdão (16/11/2004) proferido pela 1ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais(cinco votos a zero), ficou patente
que nos termos do § 2º do artigo 39 da Lei Federal nº 8.935/94, que
extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, a autoridade
competente declarará vago o respectivo serviço e designará o
ESCREVENTE SUBSTITUTO mais antigo para responder pelo
expediente e abrirá concurso.
Na referida ação do Escrevente Substituto
mais antigo requereu Mandado de Segurança, contra ato do Juiz Diretor do
Foro de Governador Valadares que designou o ESCREVENTE mais
antigo para responder pela serventia em detrimento do ESCREVENTE
SUBSTITUTO.
Na decisão ficou cristalino que o texto da
lei é claro, que a designação deverá ocorrer na pessoa do
escrevente que detenha a atribuição de substituto e havendo
mais de um servidor com a referida atribuição, será selecionado para
assumir temporariamente a titularidade, o mais antigo dentre eles.
Veja abaixo a integra do referido acórdão.
Número do processo:
1.0000.04.409162-7/000(1)
Relator: GOUVÊA RIOS
Relator do Acordão: GOUVÊA RIOS
Data do acordão: 16/11/2004
Data da publicação: 19/11/2004
Inteiro Teor:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIÇO NOTARIAL - MORTE DO TITULAR -
EXTINÇÃO DA DELEGAÇÃO - DESIGNAÇÃO ATÉ O PROVIMENTO ATRAVÉS DE CONCURSO
PÚBLICO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO - SUBSTITUTO MAIS
ANTIGO - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 20, § 5º E 39, § 2º, DA LEI 8.935/94.
Constitui direito líquido e certo do Impetrante sua nomeação para
responder pela serventia extrajudicial vaga - até o provimento efetivo
por concurso público - por ser o único ESCREVENTE SUBSTITUTO
designado pelo antigo Titular, direito violado pela equivocada
interpretação da norma legal aplicável à espécie. "Da leitura dos
artigos 20, § 5º c/c 39, § 2º, ambos da Lei 8.935/94, deduz-se: havendo
a vacância do Titular do cartório, o funcionário que o substituirá será
o SUBSTITUTO mais antigo e não o ESCREVENTE mais antigo. O
texto legal é claro não comportando outra interpretação".
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1.0000.04.409162-7/000 - COMARCA DE GOVERNADOR
VALADARES - IMPETRANTE(S): FRANZ LUIZ LUKSCHAL AMARAL - COATOR(A)(S): JD
DIRETOR DO FORO DA COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES - RELATOR: EXMO. SR.
DES. GOUVÊA RIOS
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda a PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na
conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à
unanimidade de votos, EM CONCEDER A SEGURANÇA.
Belo Horizonte, 16 de novembro de 2004.
DES. GOUVÊA RIOS - RelatorNOTAS TAQUIGRÁFICAS
Proferiram sustentações orais, pelo impetrante, o Dr. Aristóteles Dutra
de Araújo Atheniense e, pelo impetrado, o Dr. Luciano Cabral Heringer.
O SR. DES. GOUVÊA RIOS:
VOTO
FRANZ LUIZ LUKSCHAL AMARAL impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA,
postulando a concessão de liminar contra decisão proferida pelo MM. JUIZ
DE DIREITO DIRETOR DO FORO DA COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES, DR.
OCTÁVIO DE ALMEIDA NEVES, arrolando como litisconsorte passivo
necessário o Sr. ALCINO HERINGER DE FREITAS.
Alega o Impetrante que no dia 27.04.2004 comunicou à digna autoridade
coatora o falecimento do Sr. Rubens Amaral, então titular do Cartório do
Segundo Ofício de Notas de Governador Valadares e na condição de
substituto mais antigo, pleiteou sua designação para responder pela
serventia até o provimento do cargo por concurso público, afirmando que
durante a doença do então titular/falecido, fora designado para ocupar o
cargo em caráter de substituição.
Alega que também pleiteou a designação o Sr. Alcino Heringer de Freitas
à afirmação de que seria o escrevente substituto mais antigo.
Ouvidos os interessados, sustenta o impetrante, a d. Autoridade Coatora
entendeu por, declarando vago o cargo, nomear o Sr. Alcindo Heringer de
Freitas para responder pela serventia, isso em 10/05/2004, feitas as
devidas comunicações.
Sustenta o Impetrante que houve vários erros da Autoridade Coatora, seja
ao mencionar o dispositivo legal que regula a atividade dos notários,
seja em nomear o referido Sr. Alcino para o cargo que não requereu, pois
houvera ele pleiteado a titularidade da serventia e não sua designação
como interino.
Diz que fora o Impetrante o escrevente nomeado como substituto
pelo então Tabelião, permanecendo como tal desde 27/06/2000, assumindo,
inclusive a serventia, em razão da doença do titular, hoje falecido,
estando em pleno exercício do cargo, como substituto legal,
quando do óbito do titular.
Soma que a declaração juntada pelo litisconsorte quando pretendeu sua
designação é falsa, porque jamais fora ele escrevente substituto
mas, sim escrevente juramentado com as funções de autorizado.
Acrescenta que, de acordo com a lei de regência, a figura de
escrevente substituto precede a do escrevente autorizado na
ordem de substituição. A par de ser o Sr. Alcino o escrevente
mais antigo, o que não se nega, afirma, não preenche ele a condição para
a designação, pois não está em discussão a antiguidade, mas, sim, a "A
CONDIÇÃO DE ESCREVENTE SUBSTITUTO MAIS ANTIGO, FUNÇÃO EXERCIDA
PELO IMPETRANTE" - fls. 08 - (caixa alta do original).
Acrescenta, ainda, o Impetrante que era do notário ou oficial a
responsabilidade da escolha do substituto, que, inclusive,
poderia ser mais de um e que o Sr. Alcino nunca ocupou tal posição, não
tendo, inclusive, questionado o fato na oportunidade da designação de
outros escreventes e nem mesmo quando o Impetrante fora designado para
responder pela serventia, quando da doença do Tabelião titular.
Reafirma seu direito líquido e certo de ser designado para responder
pela serventia vaga, até o provimento efetivo, porque é o Impetrante o "substituto
mais antigo e não o escrevente mais antigo - fls. 16 - (destaque
do original)
Afirma que não foi obedecido pela Autoridade Coatora o princípio da
legalidade, pois de fato quem tem condições legais para responder pelo
cargo é o Impetrante. Colaciona variada jurisprudência sobre a matéria e
afirma a presença dos pressupostos ensejadores da impetração, pois
violado o seu direito líquido e certo "de ser nomeado, com o caráter de
interinidade, até o provimento da serventia mediante concurso público,
para responder pela serventia do Cartório do Segundo Ofício de Notas da
Cidade e Comarca de Governador Valadares, porquanto preenche ele os
requisitos de substituto mais antigo..." - fls. 21 - (grifo do
original).
Recebido para processamento - fls. 84/87 - a liminar foi denegada,
determinada a notificação da autoridade coatora, do litisconsorte e,
posteriormente, fossem os autos submetidos à apreciação da d.
Procuradoria-Geral de Justiça.
Instado a prestar informações, o e. Juiz Coator as trouxe, conforme se
vê de fls. 230/231.
Veio a manifestação do litisconsorte - fls. 105/117 - com farta
documentação, impugnando toda a tese da inicial.
A d. Procuradoria Geral de Justiça, em Parecer acostado a fls. 259/261
opinou pelo indeferimento da inicial.
Registro que contra a denegação da liminar o Impetrante manifestou
agravo regimental - fls. 96/104-A, não conhecido conforme acórdão de
fls. 243/252.
Registro ainda que recebi Memorial do Impetrante, cuja juntada "por
linha" ora se determina. (Protocolado neste e. Tribunal em 30.09.04, sob
o n° 233450). Nele se repele a tese trazida pelo d. Procurador de
Justiça quanto ao não cabimento do Mandado de Segurança. Quanto ao
mérito, reafirma longamente a tese defendida na inicial.
Ressalto, de início que "data venia" não vinga a tese sustentada pelo d.
Procurador de Justiça no sentido do indeferimento da inicial, seja
porque já recebida ela para processamento, seja porque a tese de
descabimento do mandado de segurança por não comprovada a existência de
direito líquido e certo se confunde com o mérito e, no caso, será com
ele examinada.
Consabidamente, todo mandado de segurança se acomoda em direito líquido
e certo. Ato coator é ato ou omissão de autoridade, ou seja, um ato
praticado ou omitido por pessoa investida de uma parcela de poder
público e eivado de ilegalidade ou abuso de poder.
A essência do mandado de segurança está exatamente no direito líquido e
certo, como presente no texto constitucional - art. 5°, inciso LXIX.
Com muita propriedade e do alto da autoridade que o assiste, no "habeas
corpus" n° 3.539, impetrando por ninguém menos que RUY BARBOSA, o
respeitabilíssimo PEDRO LESSAtrouxe que: "o direito líquido e
incontestável estava ligado à prova pré- constituída e à rapidez da
solução do conflito de interesses",("Mandado de Segurança - Direito
Líquido e Certo", do em. Min. ADHEMAR FERREIRA MACIEL - Ajuris 73,
Julho/98 - p. 14/39).
Valho-me, agora, do precioso aval de HELY LOPES MEIRELLES ("Mandado de
Segurança - Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e ¿Habeas
Data'", 19ª edição, Malheiros Editores, 1998, p. 35) quando traz ele
que:
"Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado
de segurança há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os
requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência
for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu
exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende
ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios
judiciais". (destaquei)
A questão a ser analisada no presente caso está relacionada à designação
para responder pela Serventia do Cartório do Segundo Ofício de Notas de
Governador Valadares até o provimento efetivo por concurso público,
tendo em vista a vacância do cargo em razão do falecimento do Tabelião
titular.
Os autos noticiam de que o Impetrante, designado Escrevente
Juramentado não remunerado em 30.06.1992 - fls. 68 - fora posteriormente
designado como Escrevente Substituto em 27.06.2000 - fls. 67 -
pelo então Tabelião titular do cartório. Consta, ainda, que a partir de
06.11.2003 - fls. 69 - passou o Impetrante a responder pela serventia,
na qualidade de escrevente substituto, em razão da doença do
Titular e, conforme consta a fls. 70, com a prorrogação da licença de
saúde o Impetrante continuou no exercício do cargo até o falecimento do
Tabelião, em 25.04.2004 - fls. 25 - comunicado conforme documento
encartado a fls. 24, e postulada a sua designação para responder pelo
Cartório até o provimento efetivo através de concurso público.
Ocorre que em razão do falecimento do Tabelião titular, a serventia foi
também pleiteada pelo Sr. Alcino Heringer de Freitas, ao argumento de
seria o escrevente mais antigo.
Após audiência das partes interessadas - fls. 29/39 - o e. Juiz Diretor
do Foro da Comarca de Governador Valadares entendeu por bem em designar
o listisconsorte passivo, Sr. Alcino Heringer de Freitas, para assumir a
titularidade interina da serventia até a abertura de concurso público
para o provimento efetivo do cargo, ao entendimento de que não se
poderia dar interpretação literal à Lei 8.935, de 18.11.1994,
privilegiando quem o titular anterior houvesse designado como
substituto.
A pretensão contida no presente "mandamus" é para que o Impetrante seja
nomeado interinamente para responder pela serventia extrajudicial, por
se tratar de substituto mais antigo, a par de não se negar a
condição de escrevente mais antigo do litisconsorte nomeado pelo
d. Juiz.
"Suma venia", ainda se admita o critério adotado pelo d. Juiz Diretor do
Foro de interpretação teleológica da Lei 8.935/94, tenho que, no caso,
ao introduzir a referida lei a figura do substituto, a ele
assegurou, em seu art. 39, § 2º, o direito de ser nomeado
provisoriamente até a abertura de concurso público, em razão da extinção
da delegação pela morte do titular.
Confira-se o que diz a lei, inicialmente em seu art. 20:
"Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de
suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os
substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente
ajustada e sob o regime da legislação do trabalho.
...
§2º Os notários e os oficiais de registro encaminharão ao juízo
competente os nomes dos substitutos.
...
§ 5º Dentre os substitutos, um deles será designado pelo notário ou
oficial de registro para responder pelo respectivo serviço nas ausências
e nos impedimentos do titular". (destaquei)
O art. 39, § 2º, é de clareza solar:
"Extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, a autoridade
competente declarará vago o respectivo serviço, designará o
substituto mais antigo para responder pelo expediente e abrirá
concurso".(destaquei)
No caso presente, como ressaltou o e. Juiz Diretor do Foro, na decisão
impugnada, não existe razão objetiva para não se designar o Impetrante,
tendo asseverado que o Segundo Ofício de Notas da comarca teve à frente
pessoas honradas que "sempre estiveram em efetivo, dignificante, honrado
e especialíssimo trabalho os tabeliães, os saudosos e festejados Castor
Amaral, e depois seu filho, o Doutor Rubens do Amaral, e por último, em
substituição, o filho deste, o Doutor Franz Luiz Lukchal Amaral, pessoas
por quem e de família, que merecem cá, um repto de honra como fica
lançado". (fls. 48 TJ)
Reconheceu o d. Juiz Diretor do Foro que o Impetrante, efetivamente, era
quem estava no exercício do cargo, como substituto regularmente
designado desde 27/06/2000.
Examinada a farta documentação encartada aos autos, não há como amparar
a pretensão do litisconsorte passivo nem referendar o entendimento do
MM. Juiz, eis que, de fato, outro escrevente substituto não
existe naquela serventia, sendo o Impetrante, conseqüentemente, o mais
antigo para efeito legal, a partir da vigência da Lei 8.935/94.
Como mão à luva ao caso presente, confira-se o que restou definido sobre
o tema no e. Superior Tribunal de Justiça:
"RMS - Constitucional e administrativo - Atividade notarial e de
registro - Titularidade de cartório - Extinção da delegação -
Substituição provisória - Substituto mais antigo - Inteligência
do § 5º do art. 20 c/c § 2º do art. 39 da lei 8.935/94. I - A teor da
jurisprudência desta Corte, ¿o ingresso na atividade notarial e de
registro sujeita-se, dentre outros requisitos, à habilitação em concurso
público de provas e títulos, realizado pelo Poder Judiciário, a quem
compete, no caso de extinção da delegação a notário ou oficial de
registro declarar vago o cargo, designar o substituto mais antigo
para responder pelo expediente e abrir o certame'. II - Da leitura dos
artigos 20, § 5º c/c 39, § 2º, ambos da Lei 8.935/94, deduz-se: havendo
a vacância do Titular do cartório, o funcionário que o substituirá será
o substituto mais antigo e não o escrevente mais antigo. O texto
legal é claro não comportando outra interpretação. Precedentes: RMS
8.086- MG e AGA 248.690-RJ". (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
nº. 11912, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer , j. em 21/06/2001 - in
"Juis - Jurisprudência Informatizada Saraiva" - nº. 34) (destaquei).
Ainda:
"Administrativo. Titularidade de cartório. Extinção de delegação.
Substituição provisória. Substituto notarial mais antigo. 1.
Impõe-se, a teor do disposto na Lei 8.935/94, art. 39, § 2º, a
designação do substituto mais antigo, para a substituição provisória da
titularidade de cartório. 2. Não pode disposição de lei federal ser
derrogada por resolução de Corregedoria- Geral de Estado. 3. Agravo
Regimental não provido". (AR no AI nº 248690, Quinta Turma, Rel. Min.
Edson Vidigal, j. Unân. em 11/04/2000 - Idem).
Renovada "venia", entendo que efetivamente pela sua clareza, o texto
legal regulador da matéria não comporta interpretações, eis que, ainda
se admita o cargo de escrevente "lato sensu", tem-se que admitir
também que, no caso, a substituição se constitui cargo de confiança, que
pode ser deliberado por simples proposta do Tabelião Titular, e foi o
que ocorreu no caso presente, onde o Impetrante fora designado - fls. 67
- e apenas comunicado o ato ao Diretor do Foro da Comarca, que dele
tomou conhecimento, determinando o seu arquivamento.
Dessa forma, pelo que consta dos autos, o direito à indicação para
ocupar o cargo é efetivamente do Impetrante, sendo irrelevante para o
desate da lide, o argumento defendido pelo litisconsorte de que "... o
ato de designação una na pessoa do filho, tinha em vista os efeitos
posteriores à extinção da delegação" - fls. 107 - posto que o critério
de designação do substituto era de competência do Tabelião
Titular, não existindo qualquer vedação legal a impedir tal postura,
cumprindo-nos, pois, aplicar a lei.
Como consta do voto do em. Des. Almeida Mello, quando do julgamento do
Mandado de Segurança n° 000.149.305- 5/00, da Comarca de Nanuque,
julgado pela d. Quarta Câmara Cível deste e. Tribunal, em 23.12.1999,
relatado pelo em. Des. Corrêa de Marins:
"Até aqui, pelos elementos que constam dos autos, o direito é da
impetrante. Não entro em questões respeitáveis, na dialética forense,
como a levantada pelo ilustre advogado do litisconsorte, de a indicação
da requerente ter sido feita por ser filha da TITULAR do cartório. Desde
que não há lei que o vede e, ao contrário, fica ao critério do TITULAR,
a indicação, nenhum reparo poderei fazer, como se fosse legislador.
Cumpre-me aplicar a lei".
Assim, com respeitosa "venia", em que pese a enorme quantidade de
documentos encartados pelo litisconsorte a sustentar a sua tese de que
também praticou atos de substituição por vários anos e mesmo
considerando o elevado nível da fundamentação deduzida, a sua pretensão,
a meu sentir, não chega a porto seguro, o que a rigor, fora reconhecido
em sua defesa, quando asseverou:
"Aquela designação, a par de conter um substrato de apossamento
ilegítimo da coisa pública, aconteceu já no apagar das luzes da
delegação, com ofensa e prejuízo evidente a quem trabalha no cartório
fazia décadas e que fazia por merecer a substituição por todos os
títulos" - fls. 107 -(destaquei)
Não se sustenta tal afirmação porque entre a data da designação do
impetrante como substituto - fls. 67 - em 27.06.2000 até a primeira
licença saúde do Tabelião titular, exatos 03 anos, 04 meses e 10 dias se
passaram e até seu falecimento foram quase quatro anos de efetivo
exercício da substituição pelo Impetrante.
Lado outro o fato de merecer a designação, não quer dizer tenha direito
a ela.
De qualquer forma, em quase a totalidade dos documentos encartados com a
defesa - fls. 120 e seguintes - se vê posta a assinatura do
litisconsorte, Sr. Alcino Heringer de Freitas como escrevente
juramentado e não como substituto.
Tenho, pois, que, estando expressamente previsto na lei, constitui
direito líquido e certo do Impetrante em se ver nomeado para assumir a
serventia extrajudicial que se encontra vaga, até a realização de
concurso público.
Muito a propósito do tema, invoco o ensinamento de CARLOS MAXIMILIANO:
"Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e
compreender; porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o
dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém não - negar a
Lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência
desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com
o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que
existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à
espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e
psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o eu espírito; faz a
crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais;
interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal
(richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais
com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra
legem.
Todo Direito escrito encerra uma parcela de injustiça. Parece justa a
regra somente quando as diferenças entre ela e o fato são
insignificantes, insensíveis. Preceitua de um modo geral; é impossível
adaptá-la, em absoluto, às mil circunstâncias várias dos casos
particulares. Permitir abandoná-la então, sob o pretexto de buscar
atingir o ideal de justiça, importaria em criar mal maior; porque a
vantagem precípua das codificações consiste na certeza, na relativa
estabilidade do Direito.
A norma positiva não é um conjunto de preceitos rijos, cadavéricos, e
criados pela vontade humana; é uma força viva, operante, suscetível de
desenvolvimento; mas o progresso e a adaptação à realidade efetuam-se de
acordo, aproximando, ou pelo menos aparente, com o texto; não em
contraste com este". ("Hermenêutica e Aplicação do Direito" , Forense,
18ª edição, 1998, p. 79/80). (destaquei)
Dessa forma, entendo que, extinta a serventia pela morte do titular e
tendo ele, durante o seu regular exercício designado como escrevente
substituto o ora Impetrante Franz Luiz Lukschal Amaral, deve esse
ser nomeado, a teor da norma legal aplicável para responder pelas
funções frente ao Cartório do 2º Ofício de Notas da Comarca de
Governador Valadares, até que se efetive a realização de concurso para o
provimento do cargo.
Com essas considerações, CONCEDO A SEGURANÇA para anular a Portaria
2.103/2004, de 10 de maio de 2004, determinando a designação do
Impetrante, Sr. FRANZ LUIZ LUKSCHAL AMARAL para exercer a função de
Oficial Titular do Cartório do 2º Ofício de Notas de Governador
Valadares, até que se proceda à realização do concurso de provas a
títulos, na forma da lei.
Custas "ex lege", sem honorários por força do comando da Súmula n° 512
do S.T.F.
A SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE:
VOTO
De acordo.
O SR. DES. HUGO BENGTSSON:
VOTO
De acordo.
O SR. DES. EDUARDO ANDRADE:
VOTO
De acordo.
O SR. DES. GERALDO AUGUSTO:
VOTO
De acordo.
SÚMULA : CONCEDERAM A SEGURANÇA.
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