Tributário – MS – Registro de alienação de imóvel condicionado ao pagamento de ITBI referente a promessa de compra e venda anterior - Compromisso feito com terceiro e não registrado ou concretizado - Fato gerador do Imposto - Inocorrência - Precedente da Corte Superior deste Tribunal - Segurança concedida - Sentença confirmada

TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - NULIDADE - AUSÊNCIA - REGISTRO DE ALIENAÇÃO DE IMÓVEL CONDICIONADO AO PAGAMENTO DE IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS REFERENTE A PROMESSA DE COMPRA E VENDA ANTERIOR - COMPROMISSO FEITO COM TERCEIRO E NÃO REGISTRADO OU CONCRETIZADO - FATO GERADOR DO IMPOSTO - INOCORRÊNCIA - PRECEDENTE DA CORTE SUPERIOR DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA CONFIRMADA

- Inexiste nulidade por ausência de manifestação do Ministério Público na primeira instância, na hipótese em que este é devidamente intimado para apresentar parecer e se atém a requerer o exame do pedido liminar, sem adentrar o mérito do processo, sobretudo se há parecer do Órgão Ministerial no segundo grau, sem qualquer prejuízo à defesa.

- Sendo fato gerador do ITBI a transmissão da propriedade, a mera promessa de compra e venda, sequer levada a registro, ao interessar apenas ao direito obrigacional, não deflagra a cobrança do imposto, porquanto não implementado o requisito mínimo para a incidência fiscal.

- Se a transferência da propriedade de bem imóvel somente se efetiva com a transcrição do título no registro imobiliário, enquanto não realizado o ato, não há exigência de recolhimento do ITBI.

Apelação Cível/Reexame Necessário nº 1.0707.11.006352-6/001 - Comarca de Varginha - Apelante: Município de Varginha - Remetente: Juiz de Direito da Vara Fazenda UBL Inf Juv Comarca de Varginha - Autoridade coatora: Prefeito Municipal de Varginha - Apelada: Betel Silva Fernandes - Relatora: Des.ª Sandra Fonseca

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em reexame necessário, confirmar a sentença, prejudicado o recurso voluntário.

Belo Horizonte, 22 de novembro de 2011. - Sandra Fonseca - Relatora.

N O T A S T A Q U I G R Á F I C A S

DES.ª SANDRA FONSECA - Cuida-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo Município de Varginha, visando à reforma da r. sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Betel Silva Fernandes em face de ato do Prefeito de Varginha, concedeu a segurança pleiteada, afastando a exigência do pagamento de ITBI em razão do compromisso de compra e venda firmado anteriormente entre a alienante do bem adquirido pela impetrante e terceiro.

Em suas razões recursais, suscitou o apelante preliminar de nulidade do feito ante a ausência de efetiva manifestação do Ministério Público na primeira instância.

No mérito, sustentou, em síntese, que a legislação tributária municipal permite a tributação pelo ITBI do compromisso de compra e venda de imóveis, na forma do art. 68, parágrafo único, da Lei nº 2.872/96.

Asseverou que não houve comunicação formal ao Município de que o contrato anteriormente firmado havia sido desfeito, razão pela qual há de se considerar a interveniência do antigo promitente comprador na alienação ulteriormente realizada à impetrante.

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso para denegar a ordem.

Sem contrarrazões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela confirmação da sentença, prejudicado o recurso voluntário, f. 55/57.

Conheço da remessa oficial, a teor do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09, assim como do apelo aviado, porque presentes os respectivos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Analiso, de início, a preliminar suscitada nas razões recursais por se tratar de questão prejudicial ao julgamento de mérito.

Preliminar.

Suscitou o Município de Varginha preliminar de nulidade do feito, ao fundamento da ausência de manifestação do Órgão Ministerial na instância primeva.

Do exame dos autos, constata-se que foi possibilitada vista ao Parquet, que, às f. 35, se ateve a requerer o exame do pedido liminar, o qual havia sido postergado para momento posterior à apresentação das informações pela autoridade impetrada.

Com efeito, deixou o Órgão Ministerial de adentrar o mérito da demanda por liberalidade sua, já que oportunizada a intervenção.

Assim, em se tratando de postura atrelada à conveniência ministerial, a prolação da sentença, sem que tenha havido manifestação do Ministério Público sobre o mérito da impetração, não importou em nulidade do feito, o que somente se caracterizaria em caso de negativa da oportunidade de intervenção do Parquet.

Outrossim, ainda que houvesse nulidade, o parecer de mérito ofertado em segundo grau pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, tal como feito às f. 55/57, que pugnou, inclusive, pela superação da prefacial arguida, supre eventual irregularidade, consoante tem reconhecido a jurisprudência:

"Processual civil. Mandado de segurança. Ministério Público. Intimação. Primeiro grau. Manifestação em segunda instância. Nulidade sanada. Inocorrência de prejuízo. Art. 10 da Lei 1.533/51. - 1. É assente nesta Corte que a falta de intimação do Parquet em primeiro grau de jurisdição para manifestar-se nos autos de mandado de segurança, se suprida com o pronunciamento regular deste órgão em segunda instância e ausente prejuízo para as partes, não gera nulidade. Precedentes. 2. Recurso especial provido" (STJ - REsp 939.042/DF - Min. Castro Meira - Publicação: 23.092008).

Por conseguinte, não havendo nulidade a ser declarada, máxime porque ausente qualquer prejuízo à defesa, rejeito a preliminar.

Reexame necessário.

A questão de mérito versada nestes autos se restringe à incidência do Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis - ITBI sobre o contrato de promessa de compra e venda não concretizado.

A Constituição da República outorgou aos Municípios a competência para instituição do ITBI, mas sempre em atendimento às diretrizes gerais por ela estabelecidas, assim como pela normatização encerrada no Código Tributário Nacional.

O art. 156, inciso II, da Constituição prevê:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...] II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;".

Por sua vez, o Código Tributário Nacional assim cuidou do fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis:

"Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II".

Como se vê, a incidência do imposto em questão pressupõe a efetiva transmissão da propriedade ou de direitos reais sobre o bem imóvel, razão pela qual não toca ao Direito Tributário a mera relação obrigacional em que pactuam os interessados a compra e venda do bem, sem que, para tanto, sejam realizados os atos necessários à respectiva transmissão.

É cediço que a transmissão da propriedade, como fato gerador do ITBI, está definida, por força do art. 146, III, a, da Constituição da República, no referido art. 35 do Código Tributário Nacional, sendo que, na forma do art. 110 do mesmo estatuto e por previsão do art. 1.245 do Código Civil, ocorre no momento da transcrição do título aquisitivo no registro imobiliário competente.

Nada obstante, no Município de Varginha, previu o Código Tributário Nacional, Lei nº 2.872/96, a cobrança do ITBI sobre o compromisso de compra e venda, independentemente da respectiva averbação no registro de imóveis, consoante se colhe do seguinte dispositivo:

"Art. 68 - O Imposto sobre a Transmissão 'Inter Vivos' de Bens Imóveis e de Direitos a eles relativos (ITBI) tem como fato gerador:

I - a transmissão 'Inter Vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, ou de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição.

Parágrafo único. É tributável o compromisso ou promessa de compra e venda de imóveis (sem cláusula de arrependimento) ou a cessão de direitos deles decorrentes".

Com espeque no permissivo legal, restou impedida a impetrante de registrar a transmissão de propriedade do imóvel adquirido da empresa Urbasa - Urbanizadora Sartório Ltda., já que, para tanto, foi cobrado o ITBI referente à promessa de compra e venda anteriormente firmada entre a alienante e um terceiro, negócio este que foi integralmente desfeito antes mesmo de ter sido levado a registro, não tendo sido quitada nenhuma das parcelas então acordadas.

Nessa linha, criou-se óbice à transmissão da propriedade regularmente adquirida em razão de o Município entender devido o ITBI sobre o negócio jurídico já desfeito antes realizado em referência ao mesmo bem imóvel agora adquirido pela impetrante.

Entrementes, consoante se apura da ordem constitucional e também do Código Tributário Nacional, que estabelecem normas gerais de observância indeclinável pelos entes municipais, somente se verifica a ocorrência do fato gerador do ITBI com a transferência da propriedade, o que não ocorre na hipótese de se firmar mera promessa de compra e venda do imóvel, sem registro, fato que concerne ao direito obrigacional, insuficiente a deflagrar a incidência fiscal.

Por conseguinte, não havendo transmissão, é indevido o recolhimento do ITBI, não se aplicando o parágrafo único do art. 68 da Lei Municipal nº 2.872/96, por manifesta inconstitucionalidade.

Sobre o tema, assim já decidiu a eg. Corte Superior deste Tribunal de Justiça:

"Incidente de arguição de inconstitucionalidade. ITBI. Fato gerador. Compromisso de compra e venda. Inconstitucionalidade material. Provimento do incidente. - As leis municipais que elencam entre as hipóteses de incidência do ITBI a promessa de compra e venda estão fora do âmbito constitucional desse imposto, pois a tributação por essa espécie, quando ocorre apenas o compromisso de compra e venda, sem registro, de natureza meramente obrigacional e não de efetiva transmissão de imóveis, extrapola os limites constitucionais, não se configurando fato gerador do ITBI. Acolher o incidente" (TJMG - II 1.0702.09.611713-1/002 - Rel.ª Des.ª Selma Marques - Publicação: 26/08/2011).

O mesmo entendimento está consolidado pelo col. Superior Tribunal de Justiça:

"[...] Tributário. ITBI. [...] Fato gerador. promessa de compra e venda rescindida. - 1. O fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel, motivo pelo qual não incide referida exação sobre o registro imobiliário de escritura de resilição de promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo" (STJ - AgRg no AgRg no REsp 764.808/MG - Rel. Min. Luiz Fux - Publicação: 12.04.07).

Destarte, uma vez que o mero compromisso de compra e venda, sem qualquer registro imobiliário, é insuficiente a caracterizar a transmissão indispensável ao fato gerador do ITBI, não há incidência do imposto.

Sendo assim, para a aquisição da propriedade pela impetrante, e consequente inscrição no registro, somente poderá ser cobrado o ITBI decorrente desse negócio jurídico, excluída a respectiva incidência na promessa antes realizada entre a alienante e terceiro, que não chegou a ser efetivada, tal como bem consignado na r. sentença.

Com esses fundamentos, em reexame necessário, confirmo a sentença.

Como corolário, julgo prejudicado o recurso voluntário.

É como voto.

Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Edivaldo George dos Santos e

Maurício Barros.

Súmula - EM REEXAME NECESSÁRIO, CONFIRMARAM A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

Nota de responsabilidade

As informações aqui veiculadas têm intuito meramente informativo e reportam-se às fontes indicadas. A SERJUS não assume qualquer responsabilidade pelo teor do que aqui é veiculado. Qualquer dúvida, o consulente deverá consultar as fontes indicadas.