XX Encontro do Comitê Latino-americano de Consulta Registral: Tema I – Modalidades de documentos para dissolução de sociedade conjugal

Trabalho apresentado no XX Encontro do Comitê Latino-Americano de Consulta Registral, realizado de 7 a 11 de julho último no hotel Pestana, em Salvador, Bahia.

Modalidades dos documentos para dissolução de sociedade conjugal
João Pedro Lamana Paiva*

João Pedro Lamana Paiva, em São Paulo (25/5/2007). Foto: KPTK

Anteriormente à lei 6.515/77, o casamento era indissolúvel, em decorrênca do Direito civil estar profundamente atrelado aos valores católicos. O matrimônio devia perdurar até a morte de um dos cônjuges.

O desquite, contido no Código Civil de 1916, não permitia a constituição de um novo matrimônio. Invariavelmente, as mulheres desquitadas eram vítimas de preconceitos sociais.

A partir da Lei do Divórcio, gradativamente a sociedade passou a aceitar a dissolução do casamento com mais naturalidade. Nesse diploma legal, a culpa era fator determinante para a fixação dos efeitos da separação ou divórcio e o adultério possuía tipificação legal.

A Constituição federal reconheceu a união estável, bem como a família monoparental como entidade familiar. Em seguida, a lei 8.971/94 regulou os direitos dos companheiros a alimentos e à sucessão. Dois anos depois, a lei 9.278/96 regulamentou o parágrafo terceiro do artigo 226 da CF.

Assim, a união estável passou a ter mais proteção do que o casamento – por exemplo, o direito de habitação do companheiro – além de gozar de mais facilidades para sua constituição e dissolução.

Com o advento do novo Código Civil, houve uma tentativa de arrumar essas disparidades e o cônjuge recebeu mais proteção em relação ao companheiro(a) (Vide o Direito das sucessões).

Além disso, expurgou a idéia de culpa em casos de separação e divórcio, restando apenas alguns dispositivos (art. 1.704 e parágrafo único; art. 1.801, III, do CC).

Com a vigência da lei 11.441/07, o inventário, partilha, separação e divórcio consensuais por via administrativa passaram a ser mais céleres.

Panorama atual

Hoje, existem duas formas para dissolver a sociedade conjugal:

1ª) Forma judicial;

2ª) Forma extrajudicial administrativa;

Forma judicial

• Justiça comum;

• Competência-domicílio da mulher (art. 100 do CPC);

• Jurisdição: voluntária;contenciosa;

• Petição inicial (art. 282 do CPC);

• Advogado;

• Duração: mais ou menos 30 dias a 6 meses;

Extrajudicial administrativa

• Competência do tabelião (art. 8 da lei 8.935/94);

• Escritura pública;

• Partes maiores e concordes;

• Advogado é assistente do ato;

• Duração: de 1h a 3 horas, sem bens a partilhar;

Do reconhecimento

A lei 11.441/07, que alterou o Código de Processo Civil, estabeleceu inovações de grande utilidade ao sistema legal brasileiro, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais, por via administrativa e/ou extrajudiciais, a exemplo de outros países da América do Sul, Europa etc.

Para os serviços notariais e registrais a lei vem valorizar e reconhecer a importância de suas atividades, reforçando a fé pública dos notários e registradores, exigindo conhecimento profundo sobre Direito das obrigações e Direito das sucessões.

Do benefício às partes

As partes também foram favorecidas pela lei, uma vez que a separação e o divórcio tiveram seus procedimentos simplificados, acarretando redução de custos e celeridade no ato, quando os divorciandos ou separandos estiverem de acordo e não possuírem filhos menores ou incapazes.

Procedimento facultativo

É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.

Artigo segundo da resolução 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça, CNJ.

Competência

Princípio da livre escolha do Tabelião pelas partes

Artigo oitavo da lei 8.935/94;

Não há incidência das regras de competência do artigo 100 do CPC, por ser procedimento extrajudicial e as partes estarem concordes;

Artigo 1° da resolução 35/2007-CNJ.

O professor Francisco José Cahali lembra que as partes poderão escolher qualquer tabelião do país, sendo que este poderá deslocar-se somente dentro de sua circunscrição.

Audiência preliminar

Audiência preliminar para tentativa de reconciliação;

Certificar se as partes, realmente, querem separação ou divórcio;

Verificar se as partes estão cientes das conseqüências da separação ou do divórcio;

Proceder à análise dos requisitos, principalmente, do tempo;

Verificar se as partes já estão concordes quanto aos termos da separação/divórcio (ex: pensão alimentícia, partilha de bens, utilização do nome, etc).

Documentos e cautelas obrigatórias para lavratura da escritura pública nos casos de separação e divórcio consensuais

(a) Certidão de casamento atualizada (previsão normativa em cada estado);

A exigência tem sido com o prazo de 60 dias.

(b) Carteira de identidade e CPF;

(c) Certidão de nascimento dos filhos para verificação das idades;

Os divorciandos ou separandos que tiverem filhos emancipados também poderão dissolver/extinguir o vínculo matrimonial, por meio desse procedimento.

(f) Pacto antenupcial, se houver;

(e) Documentação comprobatória da propriedade e/ou de direitos sobre qualquer espécie de bens. Além, é claro, de o assistente estar devidamente identificado pela carteira da OAB.

Peculiaridades sobre a capacidade das partes

É possível separar-se, divorciar-se ou proceder ao inventário por meio administrativo, diante da existência de filho emancipado?

A existência de filho emancipado, não obsta a realização de separação, divórcio ou de inventário via administrativa.

Art. 12 da resolução 35/2007-CNJ;

Art. 47 da resolução 35/2007-CNJ;

Do nome

Artigo 1.565, parágrafo primeiro do CC;

Se o cônjuge optou por manter o nome de casado(a), quando na lavratura da escritura pública de separação ou divórcio, somente, ele(a), poderá retificá-la, posteriormente, por instrumento público, com assistência de advogado e proceder averbação no RCPN.

Artigo 45 da resolução 35/2007-CNJ.

Gratuidade

Artigos 6° e 7° da resolução 35/2007-CNJ.

“Art. 6º A gratuidade prevista na Lei n° 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais.”

“Art. 7º Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.”

Advogado

Assistente da parte;

Comum;

Individual;

Pode a própria parte (advogado) atuar em causa própria e também como assistente? Depende.

Não poderá ser designado como assistente comum, ou seja, a outra parte deverá ser assistida por outro advogado.

Lembra o professor Francisco José Cahali  que o advogado é:

Consultor;

Defensor (defende a parte e é parcial)

Assistente (zela pelo fiel cumprimento da lei e, também atua como fiscal da lei).

Advogado

Há necessidade de exibição da procuração?

Não há necessidade, pois as partes estão presentes no ato e o advogado assinará a escritura pública.

Artigo oitavo da resolução 35/2007-CNJ.

Advogado

Representação no caso de separação e divórcio.

O artigo 36 da resolução 35/2007-CNJ estabelece que:

“O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.”

Representação

Em face da redação da resolução 35/2007-CNJ, sugerimos que a representação seja admitida somente quando os separandos ou divorciandos sejam domiciliados em estados diferentes ou na hipótese de um deles residir no Exterior.

Questões pertinentes ao tabelião

Não pode o tabelião indicar advogado.

Artigo nono da resolução 35/2007-CNJ

Qualificar o advogado na escritura pública, na qual deverá constar sua assinatura, depois de lida e achada conforme...;

Artigo oitavo da resolução 35/2007-CNJ

Comparece como assistente da parte, nomeando-o e qualificando-o, inclusive com seu número de inscrição na OAB.

Conversão da separação

Divórcio direto

Pelos artigos 52 e 53 da resolução 35/2007-CNJ:

“Art. 52. A Lei nº 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto como a conversão da separação em divórcio. Neste caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de casamento.”

“Art. 53. A declaração dos cônjuges não basta para a comprovação do implemento do lapso de dois anos de separação no divórcio direto. Deve o tabelião observar se o casamento foi realizado há mais de dois anos e a prova documental da separação, se houver, podendo colher declaração de testemunha, que consignará na própria escritura pública. Caso o notário se recuse a lavrar a escritura, deverá formalizar a respectiva nota, desde que haja pedido das partes neste sentido.”

Contraponto

Aqui, cabe uma ressalva quanto à redação do artigo 53 da resolução 35/07, que apresenta um pleonasmo, pois na medida em que o tabelião constata que os divorciandos completaram os dois anos consecutivos de separação de fato (art. 40, da lei 6.515/77), é possível também depreender desse mesmo fato que o casamento durou, no mínimo, dois anos, pelo menos em termos jurídicos.

Observação

Se a separação for judicial e as partes optarem pela conversão extrajudicial, é recomendável que o tabelião proceda a comunicação ao juízo competente (José Cahali).

Também seria aconselhável a criação de uma central de separação e divórcio, para maior controle dos atos notariais.

Alimentos

As partes podem renunciar os alimentos?

CC, artigo 1.707;

STF, Súmula 379;

Ambos os enunciados acima preconizam que não se admite a renúncia dos alimentos pelo credor;

Segundo Nelson Nery Junior: “na sistemática legal vigente, a dispensa ou a renúncia da prestação alimentícia não impedem a formulação da pretensão da mulher, posteriormente. Tal direito não se extingue com a separação e a dispensa não significa abdicação desse direito.”

Entendo que o direito aos alimentos são irrenunciáveis, pois é uma extensão  dos direitos inerentes à personalidade.

Contudo, sendo a pensão alimentícia efeito patrimonial desse direito, é cabível a renúncia da prestação alimentícia, na medida em que os efeitos dessa dispensa não são perenes.

Ocorrida alguma modificação na situação econômica de um dos cônjuges, o necessitado poderá reivindicá-los, nos termos do artigo 1.694 e seguintes do Código Civil.

Artigo 44 da resolução 35/2007-CNJ.

Alimentos

É admissível realizar o desconto em folha de pagamento apenas com a exibição/entrega da certidão da escritura no departamento competente?

Sim, pois o próprio devedor consentiu com este procedimento, não havendo motivo para o empregador obstar tal ato.

Artigo terceiro da resolução 35/2007-CNJ.

É possível protestar a escritura pública que estipula a quantia da prestação alimentícia?

Depende:

Se a fixação se deu em porcentagem – exemplo: 30% da receita auferida do devedor –, não será possível ser protestado, em face de não ser possível determinar o quantum devido;

Se a fixação foi estipula em valor certo de determinado – exemplo: R$300,00 por mês–, poderá ser protestado;

Da partilha

Poderá a partilha ser efetuada posteriormente e por via judicial se as partes apenas não entraram em consenso quanto a este termo?

Salvo melhor juízo, entendo que o artigo 1.124-A, ao dispor sobre a separação e o divórcio consensuais, estabelece dentre outros requisitos legais que devem constar na lavratura da escritura: as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns.

Este pensamento vem ao encontro do artigo 37 da resolução 35/2007-CNJ, que reforça a necessidade de pelo menos descrever os bens do casal no corpo da escritura.

Seguindo a linha de pensamento do desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, a partilha não é indispensável, mas sim a decisão do casal sobre este assunto (postergar ou não), que deverá ser mencionada na escritura.

Outrossim, imprescindível é,  ao menos,  o consenso das partes de que conste no ato notarial  a descrição dos bens do casal, para posterior partilha, a exemplo do  artigo 1.121, I do CPC.

Considerações do conselheiro Paulo Lôbo (CNJ) na separação e divórcio

Diferentemente do divórcio e da separação judiciais, a partilha dos bens comuns não poderá ser feita posteriormente.

MOTIVOS: A lei determina expressamente sua inclusão na escritura pública, tendo em vista que a via administrativa pressupõe acordo do casal sobre todas as questões decorrentes da separação, não podendo haver pendências remetidas à decisão judicial.

EXCEÇÃO: Todavia se, por alguma razão justificável, não tiver havido descrição de algum bem, poder-se-á lavrar escritura complementar para a sobrepartilha.

Cindibilidade

Poderiam as partes deixar de dispor sobre alguns pontos a respeito dos quais ainda não entraram em consenso e lavrar a escritura dispondo somente sobre os termos a respeito dos quais estão de acordo?

Partilha? Controvertido.

Alimentos?

Segundo o desembargador Luis Felipe Brasil Santos, as partes devem ao menos dispor sobre a obrigação alimentícia, deixando a estipulação do quantum devido para ato posterior.

Efeitos da escritura pública: parecer do conselheiro do CNJ

O divórcio ou a separação produzem:

Efeitos imediatos, ou seja, a partir da data da lavratura da escritura pública, esta produz efeitos e é título hábil ao registro.

O traslado extraído da escritura pública é o instrumento hábil para averbação da separação ou do divórcio junto ao registro civil das pessoas naturais, onde foi celebrado o casamento e para o registro de imóveis, se houver.

Contraponto

A escritura pública de divórcio, que hoje substitui o título judicial, produz efeitos depois de registrada de acordo com o artigo 32 da lei 6.515/77.

O registro é procedido no livro “E”, e naqueles estados que não exigem registro será somente averbada no livro “B”.

Já a escritura pública de separação produz seus efeitos à data de sua lavratura, por analogia ao artigo 8° da lei 6.515/77.

Por outro lado, o CNJ entendeu que é desnecessário o registro da escritura pública decorrente da lei 11.441/07 no livro “E”, nos termos do artigo 10 da resolução 35/2007-CNJ.

Execução da escritura pública

A CF, artigo 5°, inc. LXVII admite a prisão do devedor por dívida alimentar.

Os artigos 732 e seguintes do CPC regulam o procedimento de execução de prestação alimentícia, referindo expressamente a sentença ou decisão judicial.

Tal redação não foi alterada pela lei 11.441/07.

Os artigos 732 e seguintes são anteriores à lei 11.441/07, por conseguinte, nada mais condizente que tenham mencionado como título executivo, expressamente, sentença ou decisão judicial;

A prisão do devedor é, realmente, uma exceção, contudo, fundada no caráter essencial da prestação de alimentos para manutenção do alimentando.

Portanto, a escritura pública é título hábil para buscar, em juízo, a prestação alimentícia e fundamentar a prisão do devedor.

Do restabelecimento da sociedade conjugal

Admite-se que seja por escritura pública!

Artigo 48 da resolução 35/2007-CNJ.

Requisitos da escritura pública de restabelecimento

“Art. 49. Em escritura pública de restabelecimento de sociedade conjugal, o tabelião deve:

a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida;

b) anotar o estabelecimento à margem da escritura pública de separação consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária na serventia competente; e

c) comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso.”

Peculiaridades do restabelecimento da sociedade conjugal

Artigos 50 e 51 da resolução 35/2007-CNJ:

“Art. 50. A sociedade conjugal não pode ser restabelecida com modificações.”

“Art. 51. A averbação do restabelecimento da sociedade conjugal somente poderá ser efetivada depois da averbação da separação no registro civil, podendo ser simultâneas.”

Escritura pública e o registro

As escrituras públicas de separação/divórcio consensuais e restabelecimento da sociedade conjugal reguladas por esta lei são registráveis ou averbáveis?

O assunto é controvertido, há quem entenda que serão registradas as escrituras públicas de separação e/ou divórcio consensuais e restabelecimento da sociedade conjugal no livro “E” da comarca onde foi lavrada a escritura pública.

Outros entendem que não devem ser registradas no livro “E”. Ver resolução 35 do CNJ.

E averbada no livro “B”, no RCPN, onde foi celebrado o casamento.

A desnecessidade (aparente) do registro, nos termos artigo 10 da resolução 35/2007-CNJ, somente entrará em vigor após o prazo de 180 dias, com a implementação das medidas adequadas ou já está valendo?

Salvo melhor juízo, entendemos que não está valendo e que os registradores devem prosseguir  registrando as escrituras  públicas (divórcio, separação e restabelecimento) no livro “E” da sede da comarca, onde fora lavrada, até que o Tribunal de Justiça promova medidas adequadas para unificação dos dados que concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando  as busca.

Como se sabe, o livro “E” de exclusividade do 1° Ofício ou da 1ª Subdivisão Judiciária de cada comarca cuida do que é visto como mais sagrado: o estado civil das pessoas.

Assim, não pode ser esse livro desprovido de valor jurídico-registral.

E mais, como fica o cumprimento do artigo 32 da lei 6.515/77?

E o inciso V, do artigo 1.525, do Código Civil?

A escritura pública e o registro de imóveis

Em que momento a escritura pública de separação ou divórcio tem acesso ao registro imobiliário?

Antes do registro/inscrição do livro “E”?

Após o registro/inscrição do livro “E”? Artigo 10 da resolução 35/2007-CNJ.

Após a averbação no termo de casamento?

Emolumentos

Escritura com valor declarado;

Depende de regulamentação de cada estado;

Escritura sem valor declarado: depende de regulamentação de cada estado;

Artigos 4° e 5° da resolução 35/2007-CNJ:

“Art. 4º O valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.169/2000, observando-se, quanto a sua fixação, as regras previstas no art. 2º da citada lei.”

“Art. 5º É vedada a fixação de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (Lei nº 10.169, de 2000, art. 3º, inciso II).”

Lei 11.441/07 e direito internacional

Os princípios admitidos em nosso sistema de direito internacional privado:

Uma ação/procedimento de separação ou divórcio entre cônjuges domiciliados ou residentes no Brasil, seja nacional ou estrangeiro, só perante autoridades brasileiras poderá ser processada;

Os cônjuges estrangeiros ou brasileiros domiciliados em país estrangeiro não podem propor perante as autoridades judiciárias brasileiras qualquer ação/procedimento tendente à dissolução da sociedade conjugal.

Efeitos da escritura no exterior

Os efeitos da escritura pública de estrangeiros domiciliados no Brasil dependem da:

Trasladação do casamento;

Pode ser lavrada a escritura pública se um dos cônjuges residir no exterior?

Sim, dependendo os seus efeitos da lei do domicílio de cada um dos cônjuges no tocante à admissibilidade da separação e divórcio extrajudicial.

Quanto aos efeitos de bens móveis e imóveis situados no estrangeiro, temos:

Código de Bustamante;

“Art. 105. Os bens, seja qual for a sua classe, ficam submetidos à lei do lugar.”

“Art. 119. Aplicar-se-á sempre a lei local, com caráter exclusivo, ao direito de pedir a divisão do objeto comum e às formas e condições do seu exercício.”

Declaração sobre Operações Imobiliárias (DOI)

Anteriormente à lei 11.441/07, esse encargo era submetido aos registradores imobiliários nos casos de separação, divórcio, partilha e inventário.

A lei 11.441/07 transferiu esse dever aos notários.

Quando será necessário o tabelião proceder esses atos nos casos referidos pela lei 11.441/07?

O tabelião é obrigado a emitir a DOI, quando verificar transferência de imóveis, por ato oneroso ou gratuito:

Na separação e no divórcio, observado o regime de bens, quando constatar desigualdade na partilha;

DOI e escritura pública

O oficial de registro de imóveis depende da inserção emissão da DOI, na escritura pública, para praticar os atos de sua competência.

Das recomendações finais

É recomendável que o tabelião, para lavrar escrituras públicas deste teor, o faça num ambiente (sala) mais reservado, em virtude de envolverem questões de ordem personalíssimas e considerando o dever de sigilo de assuntos de natureza concernentes ao Direito de família.

Modalidades dos documentos para dissolução de outras sociedades

Sociedades civis e empresariais

Dissolução de outras sociedades

A dissolução das sociedades ocorre com o rompimento da affectio societatis, tornando impossível a adoção de qualquer deliberação, comprometendo, conseqüentemente, o alcance do objeto social.

A jurisprudência tem priorizado a manutenção da empresa, acolhendo a possibilidade de dissolução parcial quando esse tipo de dissolução for cabível.

Dissolução de outras sociedades

A sociedade poderá dissolver-se:

De pleno direito-vencido o prazo de duração previsto;

Pelo consenso unânime das partes;

Extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar;

Judicialmente;

Tipos de dissolução

A dissolução judicial decorre de ato jurisdicional em processo de jurisdição contenciosa a pedido de terceiros interessados ou de qualquer dos sócios;

A dissolução consensual ocorre quando os sócios estão de acordo e assentam a vontade de dissolver a sociedade num contrato (distrato social), que poderá ser efetuado na forma pública (escritura) ou privada;

Atenção!

A dissolução por qualquer dessas modalidades não extingue sua personalidade jurídica enquanto não findado o processo que a encerrará.

Dissolução judicial ou consensual

Sociedade Simples:

- Judicial (art. 1.034 do CC), sendo necessária a nomeação imediata de um liquidante;

- Consensual (distrato social): escritura pública;

Contrato de Dissolução

Em qualquer um dos casos, a documentação deve ser registrada no registro civil das pessoas jurídicas.

Sociedade empresarial: de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no artigo 1.033 do Código Civil, devendo ser levada a documentação à junta comercial.