Testamento anulado - Convolação em doação contemplativa a termo incerto - Medida cautelar - Concessão do provimento

PROCESSUAL CIVIL - CONSTITUCIONAL - AÇÃO DECLARATÓRIA - TESTAMENTO ANULADO - CONVOLAÇÃO EM DOAÇÃO CONTEMPLATIVA A TERMO INCERTO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - AUSÊNCIA DA VEROSSIMILHANÇA - MEDIDA CAUTELAR - INTELIGÊNCIA DO § 7º DO ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - PLAUSIBILIDADE DA TESE - MANUTENÇÃO DE POSSE - DIREITO SOCIAL À MORADIA - FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE - PERICULUM IN MORA - CONCESSÃO DO PROVIMENTO ACAUTELATÓRIO.

- A tese da inicial da ação declaratória, de que a manifestação de vontade do testador de transmitir ao autor a propriedade do imóvel onde reside há quarenta anos deve ser tomada como efetiva doação contemplativa a termo incerto, conquanto insuficiente para convencer da verossimilhança para fins de antecipação de tutela, revela-se bastante para apreciar o pedido de urgência como medida cautelar (§ 7º do art. 273 do CPC).

- À luz dos postulados constitucionais de que a propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, inc. XXIII) e de que a moradia é um direito social (art. 6º), configura-se o periculum in mora, que, aliado à plausibilidade das alegações, torna impositivo o deferimento de cautelar para manter o autor na posse do bem imóvel que recebera por testamento anulado por vício formal, sobretudo diante da possibilidade de, no inventário, declarar-se jacente e ao final vacante a herança, com transferência do bem ao Poder Público.

- Preliminares rejeitadas e recurso provido em parte.

Agravo de Instrumento n° 1.0024.08.994936-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Eldo Ennes Dutra - Agravado: José Toniolo espólio de, representado pelo inventariante Lourival Luiz Silveira Filho - Relator: Des. Edgard Penna Amorim

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, em rejeitar preliminares e dar provimento parcial ao recurso.

Belo Horizonte, 10 de setembro de 2009. - Edgard Penna Amorim - Relator.

N O T A S T A Q U I G R Á F I C A S

Proferiu sustentação oral, pelo agravante, a Dra. Lúcia Massara.

DES. EDGARD PENNA AMORIM - Cumprimento a Professora Lúcia Massara, a quem agradeço pelos subsídios que apresentou da tribuna.

O feito sob julgamento deve, inicialmente, enfrentar as preliminares de ocorrência da coisa julgada material, de prescrição, de ausência de juntada de peça essencial à compreensão da controvérsia e, ainda, de ilegitimidade passiva do inventariante dativo.

No tocante a estas prefaciais, registro que me circunscreverei à analise de ausência de peça essencial à compreensão da controvérsia, discutida nesta instância revisora, pois as demais devem ser levadas, inicialmente, à apreciação do ilustre Juiz a quo.

Em relação, pois, àquela prefacial, supero-a, pois o recorrente trouxe aos autos todas as peças necessárias à compreensão da controvérsia, estando justificada a ausência de procuração do agravado, já que este não havia sido citado na ação principal.

Portanto, rejeito as preliminares.

DES.ª TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO - Sr. Presidente. Registrando a minha atenção à ilustre oradora e cumprimentando S. Exª. pelo habitual brilhantismo da sustentação oral, na questão preliminar, acompanho V. Exa.

DES. VIEIRA DE BRITO - Sr. Presidente. Peço vista quanto às preliminares.

Súmula - PEDIDO DE VISTA DO 2º VOGAL, APÓS RELATOR E 1º VOGAL REJEITAREM AS PRELIMINARES.

N O T A S T A Q U I G R Á F I C A S

Assistiram ao julgamento, pelo agravado, o Dr. Lourival Luiz Silveira Filho e, pelo agravante, a Dr.ª Maria de Fátima Nardy.

DES. PRESIDENTE (EDGARD PENNA AMORIM) - O julgamento deste feito foi adiado na sessão do dia 13.08.2009, a pedido do 2º Vogal , após votarem Relator e 1ª Vogal, rejeitando as preliminares.

Com a palavra o Des. Vieira de Brito.

DES. VIEIRA DE BRITO - Sr. Presidente. Pedi vista para melhor analisar as preliminares e, após exame que fiz, cheguei à mesma conclusão a que chegaram o Relator e o 1ª Vogal, a quem acompanho.

DES. EDGARD PENNA AMORIM - Mérito.

O inconformismo do agravante merece acolhimento.

Com efeito, os documentos, juntados às f. 55/55-v., 56/56-v., 82, 84 e 85-TJ, demonstram, inicialmente, a plausibilidade da tese do autor, ora agravante, de que a manifestação de vontade do Sr. José Toniolo, exarada no testamento anulado judicialmente em razão de vício formal, pode ser convolada em doação contemplativa a termo incerto, pois, de fato, comprovaria a intenção do proprietário de transferir o bem imóvel que servia de residência tanto a ele, como ao ora autor e seus familiares, protegendo, assim, aqueles que o ampararam durante grande parte da vida.

Quando nada, é de reconhecer que a cogitação do falecido de transferir o domínio do bem imóvel ao autor acode ao princípio constitucional de que a propriedade atenderá à sua função social (art. 5º, inc. XXIII, da CR/88). Por sua vez, a manutenção da decisão recorrida implicaria desprestígio ao direito social à moradia, também de sede constitucional (art. 6º), na medida em que demitiria o agravante - pessoa idosa, hoje com 73 (setenta e três) anos de idade, doente, com baixa renda mensal (f. 51-TJ) e sem outro local para viver - do uso do imóvel no qual reside desde 1968, configurando-se, assim, periculum in mora, como bem alcançou o em. Des. Fernando Bráulio.

Todavia, tais circunstâncias ainda não se revelam suficientemente amadurecidas para convencerem da verossimilhança necessária à antecipação da tutela de que trata o caput do art. 273 do CPC, a qual implicaria a transferência desde logo da propriedade para o autor.

Resta, então, apreciar o pedido sucessivo formulado na inicial e reiterado no agravo, de que o provimento tenha caráter cautelar, visando à manutenção do autor na posse do bem durante o curso do processo. Nesse aspecto, verifico que a pretensão encontra guarida no § 7º do mesmo art. 273, e por isso deve ser deferida, máxime porque há possibilidade de, no inventário, declarar-se jacente e ao final vacante a herança, com transferência do bem ao Poder Público.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao agravo, para reformar a decisão recorrida e, com base no § 7º do art. 273 do CPC, deferir medida cautelar de manutenção do autor na posse do imóvel, assim suspensa qualquer ordem de sua remoção durante o curso do processo.

Custas, pelo agravado.

DES.ª TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO - De acordo.

DES. VIEIRA DE BRITO - De acordo.

Súmula - REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.

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