AI - Devedora em recuperação judicial - Credora fiduciária - Adesão ao plano de recuperação - Faculdade - Suspensão da ação e do mandado de busca e apreensão - Possibilidade por somente 180 dias - Lei 11.101/05

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - DEVEDORA FIDUCIÁRIA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CREDORA FIDUCIÁRIA - ADESÃO AO PLANO DE RECUPERAÇÃO - FACULDADE - SUSPENSÃO DA AÇÃO E DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - POSSIBILIDADE POR SOMENTE 180 DIAS - LEI 11.101/05 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

- O credor fiduciante não está obrigado a aderir ao plano de recuperação judicial formulado por seu devedor.

- Estando o devedor fiduciário em recuperação judicial, necessário se faz a suspensão de todas as ações individuais contra ele ajuizadas pelo prazo de até 180 dias, conforme art. 6º, § 4º, da Lei 11.101/05.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Agravo de Instrumento n° 1.0042.09.029121-4/001 - Comarca de Arcos - Agravantes: Frigofer Ltda. e outros - Agravadas: Mercantil Brasil Financeira S.A. Crédito Financiamento e Investimento - Relatora: Des.ª Márcia De Paoli Balbino

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso.

Belo Horizonte, 13 de agosto de 2009. - Márcia De Paoli Balbino - Relatora.

N O T A S T A Q U I G R Á F I C A S

Proferiu sustentação oral, pelos agravantes, o Dr. José Anchieta da Silva.

DES.ª MÁRCIA DE PAOLI BALBINO - Ouvi com atenção as brilhantes palavras do digno advogado José Anchieta, Presidente do Instituto dos Advogados de Minas Gerais.

De fato, o caso me chamou a atenção, por se tratar de tema novo, interpretação da aplicação de lei nova, e nos ativemos ao que foi suscitado no recurso. Também dei a devida atenção ao que mais foi levantado na sustentação oral.

Devo acusar que recebi hoje, no horário da manhã, memorial do mesmo advogado, ao qual dei a devida atenção. Não gostaria de ficar com a responsabilidade, posta pelo Dr. José Anchieta, de criar uma jurisprudência nova, mas admito que não há jurisprudência quanto ao tema e, por essa razão, procurei fazer o trabalho com a maior atenção possível, adotando interpretação sistemática, não só analisando a Lei de Falência, mas também os demais institutos que regem a alienação fiduciária.

A nova Lei de Falência trouxe uma novidade, que é um privilégio ou uma prerrogativa dada aos credores com garantia real, o que não havia na Lei de Falência anterior.

Com isso, apesar de também os empresários terem obtido a prerrogativa de poderem requerer a recuperação judicial em função do princípio que agora informa o Direito Empresarial, que é o da conservação da empresa, a própria lei abriu uma exceção também prevendo prerrogativa para os credores com garantia real, que, realmente, não estão obrigados a se submeter ao plano de recuperação.

Mas o devedor pode apresentar um plano que submeta esse credor com garantia real a ele. O credor com garantia real deve ser ouvido, porque pode ser da conveniência dele se submeter ao plano; então, entendo que é opção desse credor submeter-se ou não, mas não se pode suprimir essa oportunidade de manifestação, que é da assembleia geral de credores no processo da recuperação judicial.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Frigofer Ltda. e outros, nos autos da ação de busca e apreensão de veículo gravado com alienação fiduciária ajuizada pela agravada Mercantil Brasil Financeira S.A. Crédito, Financiamento e Investimento, em que o MM. Juiz, após deferir liminar em favor da agravada (f. 50-TJ), indeferiu o pedido dos agravantes, que compareceram espontaneamente (f. 51/52-TJ), de suspensão da ação e de recolhimento do mandado de busca e apreensão porque em regime de recuperação judicial e a teor do art. 49, § 3º, da Lei 11.101/05.

Os agravantes alegam que a primeira está em recuperação judicial deferida em 01.04.2009, cujo processo apenas aguarda a aprovação do plano de recuperação já apresentado. Alega que o crédito da agravada está incluso no plano de recuperação e que o veículo objeto da ação de busca e apreensão é essencial à sua atividade. Alega que o art. 6º da Lei 11.101/05 determina a suspensão das ações, caso deferida a recuperação judicial, e que o plano de recuperação alcança a agravada e o bem objeto da ação, não cabendo a apreensão, conforme o art. 49, § 3º, da LF, já que se trata de bem essencial à sua atividade, sob pena de violação do art. 47 da mesma LF. Alega que a jurisprudência tem determinado que o devedor fique na posse do bem, como depositário, até sua alienação, que melhor se encaixa à empresa em recuperação e à prerrogativa do art. 5º da LICC. Pede o provimento do recurso.

Na decisão de f. 173/174, foi deferido, em parte, o efeito suspensivo para que o bem ficasse depositado com os agravantes.

Na contraminuta de f. 186/189, a agravada detalhou o contrato das partes, o período em que se deu a mora, a doutrina e a jurisprudência que, interpretando a lei, têm autorizado a apreensão em casos como o dos autos, o fato de a agravante possuir outros caminhões para o desempenho de sua atividade e não ter provado que o bem objeto da ação seja indispensável, motivos pelos quais requereu que fosse negado provimento ao recurso.

Nas informações de f. 193, o MM. Juiz manteve a decisão.

A Procuradoria-Geral de Justiça entendeu não ser o caso de seu pronunciamento (f. 199).

É o relatório.

Juízo de admissibilidade.

Conheço do recurso porque tempestivo, próprio e por ter contado com preparo regular.

Preliminar.

Não há preliminares a serem apreciadas no presente recurso.

Mérito.

Os agravantes têm parcial razão.

A ação de busca e apreensão da agravada, embasada em cédula de crédito bancário - financiamento inadimplido, que contém garantia de alienação fiduciária de 1 caminhão e 1 carroceria reboque (f. 41 e 46-TJ), foi ajuizada em 25.05.2009 (f. 34-v.).

A recuperação judicial da 1ª agravante foi deferida em 27.03.09, cujo edital foi expedido em 31.03.09, conforme f. 143 e 149-TJ.

Não consta a data da publicação do edital.

O art. 49 e seu § 3º da Lei 11.101/08 preveem

"Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. [...]

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial".

Quanto a referido dispositivo, leciona a doutrina atualizada:

«Há, contudo, exceções, a saber:

a) credor por alienação fiduciária, de bens móveis e imóveis, de arrendamento mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, credor por reserva de domínio; [...]

Tais créditos não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial. Na hipótese da letra a, prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais. Contudo, no espaço de cento e oitenta dias, não se admitirá a venda ou retirada dos bens gravados. [...]

A expressão todos os credores pode induzir-nos a engano, pois há credores que não se sujeitam à recuperação judicial, como já afirmamos, a saber: credores por alienação fiduciária (bens imóveis e móveis), arrendamento mercantil, proprietário ou promitente vendedor de imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade (inclusive em incorporações imobiliárias), reserva de domínio, por isso mesmo, excluídos da assembléia geral de credores, como expressamente dispõe o § 3º do art. 45 - `o credor não terá direito ao quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento do seu crédito'» (ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa. 22. ed. São Paulo: Saraiva, Paulo - 2006, p. 319/320).

"Quanto à maior ou menor amplitude de sujeição dos credores ao regime de recuperação judicial, os instrumentos processuais disponibilizados pela nova Lei Falimentar se diferenciam, podendo essa distinção ser resumida num simples quadro:

Planos credores abrangidos pelo plano não sujeitos ao regime recuperação judicial ordinária. Todos os credores existentes, ainda que titulares de créditos não vencidos (LF, art. 49). Credores fiscais (LF, art. 6º, § 7º).

Credor titular de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (LF, art. 49, §3º). Credor titular de importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação (LF, arts. 49, § 4º e 86, II). Recuperação judicial especial. Credores titulares de créditos quirografários (LF, art. 71, I). Credores fiscais (LF, art. 6º, § 7º).

Credor titular de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (LF, art. 49, § 3º, e 71, I). Credor decorrente de repasse de recursos oficiais (LF, art. 71, I). Credor titular de importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação (LF, arts. 49, § 4º, 71, I, e 86, II). Recuperação extrajudicial. Todos os credores titulares de créditos constituídos até a data do pedido de homologação, de uma ou mais espécies de crédito previstos no art. 83, II, IV, V, VI e VIII (LF, art. 163, § 1º). Credor titular de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (LF, art. 49, § 3º, e 161, § 1º). Credor titular de importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação (LF, arts. 49, § 4º, 86, II, e 161, § 1º). Credor por crédito de natureza tributária (LF, art. 161, §1º).

Credor possuidor de crédito derivado de relação de trabalho (LF, art. 161, § 1º). Credor de créditos decorrente de acidente do trabalho (LF, art. 161, § 1º)" (NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da Lei de Recuperação de Empresas e de Falências. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 179/180).

"O art. 49, § 3º, estabeleceu várias exceções de credores que não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa dada em garantia e as condições contratuais, observada a legislação específica. São eles:

a) proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis;

b) arrendador mercantil;

c) proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias; e

d) proprietário de contrato de venda com reserva de domínio.

A crítica que se faz a este dispositivo, e diga-se justa, é a de que a nova Lei privilegiou os credores titulares desses créditos, não os submetendo ao juízo de recuperação judicial em detrimento dos demais. Tanto assim é que a Lei nº 11.101/2005, por causa desses privilégios, foi chamada de "lei de recuperação de crédito bancário".

De fato, praticamente todos os bens de empresa que forem objeto de alienação fiduciária, arrendamento ou reserva de domínio, não estarão englobados pela recuperação. Ficará extremamente dificultada qualquer recuperação, se os maquinários, veículos, ferramentas e outros equipamentos necessários ao exercício de suas atividades, não puderem permanecer no estabelecimento, muito embora a Lei tenha no in fine do § 3º, art. 49, garantido que a venda ou retirada dos estabelecimentos do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial não será permitida durante o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, previsto no § 4º do art. 6º antes comentado.

Sem embargo dos malefícios que defluem de tal disposição legal, muito pertinente a observação de Manoel Justino Bezerra Filho, quando salienta que, apesar de tais créditos não estarem sujeitos à recuperação judicial, mesmo assim não se proibiu a inclusão dos mesmos no Plano de Recuperação. E, se houver a anuência dos credores titulares destes créditos, os valores poderão ser incluídos na decisão que concede a recuperação, na forma do art. 58" (GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Recuperação judicial de empresas e falência. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 138).

A disposição do § 3º do art. 49 da LF é expressa em excluir do plano de recuperação os credores: proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio.

Logo, a meu aviso, é opção de tal categoria de credores, após vencido o prazo de 180 dias de suspensão das ações contra a recuperanda, previsto no art. 6º e seu § 4º da LF, submeter-se ou não ao plano de recuperação, segundo sua conveniência e aceitação expressa porque, também por política legislativa e econômica, os credores fiduciários ou por arrendamento são geralmente bancos que fomentam a economia e a atividade financeira do País, tendo, por isso, inclusive merecido tratamento especial na nova LF, de preferência ao recebimento dos créditos em processo de falência.

Se a agravada ajuizou a ação de busca e apreensão é porque não optou por se sujeitar ao plano de recuperação da 1ª agravante, conforme prerrogativa que a lei lhe confere.

Se a opção da agravada, garantida pela LF, foi a de não se sujeitar ao plano de recuperação, não se pode impedir o respectivo exercício do direito de ação, constitucionalmente garantido, em face do inadimplemento contratual da recuperanda.

Note-se que cada categoria de pessoas jurídicas cumpre no País a sua função econômica e social, voltadas para o interesse público maior.

A classe dos empresários e das sociedades empresárias obteve, através da Lei 11.101/2005, o direito e a prerrogativa de se recuperarem e de se conservarem no mercado mediante diversos mecanismos de recuperação, enumerados na nova lei como opções de plano para a recuperação, com a finalidade de preservar a empresa como polo de produção, de distribuição de recursos e de trabalho, evitando o indesejado processo de falência.

Todavia, a classe das instituições financeiras, que fomenta toda a economia nacional, também obtivera prerrogativas na nova LF, sendo uma delas a de não se sujeitar ao plano de recuperação, cujas razões de política legislativa, políticas públicas e econômicas, observadas pelo legislador sob o fundamento de validade da experiência comum e também da vontade e dos valores da sociedade que o elegeu para tanto, a justificam.

Tal interpretação não escapa da observância da função social prevista na LICC, porque também as instituições financeiras gozam de proteção por fomentarem a economia nacional, também cumprindo função social relevante no País.

Logo, os agravantes não podem invocar a Lei 11.101/05 para impedir a busca e apreensão ajuizada pela agravada, proprietária fiduciária dos bens, pois só têm direito à posse enquanto adimplentes com o financiamento.

Lado outro, os agravantes não demonstraram que o caminhão e a carroceria alienados fiduciariamente sejam seu único veículo de transporte em sua atividade e que estes sejam indispensáveis.

A agravada, por sua vez, provou que a primeira agravante possui outros veículos que servem para a mesma atividade, a princípio, pertencentes a ela, conforme documento de f. 190/191-TJ, também possuindo só em veículos um ativo de R$ 1.000.231,53 (f. 92-TJ).

Logo, se os bens arrendados em favor da agravada não são, em princípio, indispensáveis à atividade da 1ª agravante, os recorrentes não podem invocar a respectiva jurisprudência que lhes atribui ao menos o depósito até a venda pela credora, proprietária fiduciária, porque referida jurisprudência não se lhes aproveita.

Por fim, os agravantes têm razão quanto à necessidade da suspensão temporária do processo da ação de busca e apreensão e da suspensão temporária do respectivo mandado liminar.

É que, se o edital da decisão de deferimento do processamento da recuperação judicial da 1ª agravante foi expedido em 31.03.09, as ações dos credores com garantia real devem ser suspensas ao menos por cento e oitenta dias contados da primeira publicação desse edital.

Isso é o que dispõe o art. 6º, § 4º, da Lei 11.101/05:

"Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. [...]

§ 4º Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial".

Passado tal prazo, caso a agravada não tenha aceitado se sujeitar ao processo e ao plano de recuperação judicial na respectiva assembleia geral de credores, ou caso tal assembleia não seja realizada dentro do prazo de 180 dias, a agravada poderá requerer o prosseguimento do processo e o cumprimento do mandado liminar.

Esse é o devido processo legal previsto, que as partes deverão observar.

Note-se que o plano de recuperação pode oferecer opções mais vantajosas para a agravada, e só a ela cabe avaliar a conveniência ou não de aceitar se submeter ao plano no que tocar a ela, daí a necessidade da suspensão do processo e do mandado liminar pelos 180 dias referidos.

O edital da recuperação foi expedido em 30.03.09. Da primeira publicação, contam-se os 180 dias de suspensão da busca e apreensão, ou seja, a suspensão valerá, ao menos, até o início do mês de outubro de 2009, em cuja ocasião a agravada deverá ser intimada para se manifestar quanto ao plano e quanto ao possível prosseguimento da ação de busca e apreensão.

Dispositivo.

Assim sendo, dou provimento parcial ao recurso para deferir a suspensão da ação de busca e apreensão e do mandado pelo prazo de 180 dias, contados da data da 1ª publicação do edital de deferimento da recuperação da 1ª agravante.

Custas, 50% pelos agravantes e 50% pela agravada.

DES. LUCAS PEREIRA - Confesso que, quando examinei este processo, realmente tive dúvidas em relação a esse problema, por se tratar de matéria nova, como bem salientado pelo Dr. Anchieta e também pela em. Relatora, e em virtude da redação do art. 47 da nova Lei de Falência, que dispõe que só caberia busca e apreensão quando se tratar de contrato de alienação fiduciária, quando o bem é considerado não essencial.

Nesse caso, como foi reconhecido, no voto, que o bem não é essencial, caberia, em princípio, a busca e apreensão, de acordo com o artigo. Mas, melhor analisando, também cheguei à mesma conclusão a que chegou a em. Des.ª Relatora, que com muita propriedade examinou a matéria, sem se esquecer da grande experiência que tem nessa área.

Em virtude disso, estou também acompanhando a em. Des.ª Relatora, dando parcial provimento ao recurso para suspender a busca e apreensão pelo prazo de 180 dias.

DES. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA - De acordo.

Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Lucas Pereira e Eduardo Mariné da Cunha.

Súmula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

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