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Autos nº 039.03.021500-3
Mandado de Segurança
Impetrante: Silvana Ribeiro Lenzi, Anna Christina Menegatti, Rita Maria
Rosa Ramos, Célia Maria da Silva Castro, Flávio Nunes, Lúcia Regina
Arruda Neves, Terezinha Blomer Conradi, Yara Faria Camargo e Sérgio
Ramos.
Impetrado: GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DA PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE LAGES.
Vistos etc...
SILVANA RIBEIRO LENZI, ANNA CHRISTINA MENEGATTI, RITA MARIA ROSA RAMOS,
CELIA MARIA DA SILVA CASTRO, FLAVIO NUNES, LÚCIA REGINA ARRUDA NEVES,
TEREZINHA BLOMER CONRADI, YARA FARIA CAMARGO E SÉRGIO RAMOS impetraram
MANDADO DE SEGURANÇA preventivo com pedido de liminar contra ato do
GERENTE DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO DE LAGES em razão deste
ter comunicado que a partir do ano de 2004, incidiria ISSQN (Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza) com alíquota de 5% sobre serviços
de registros públicos, cartoriais e notariais.
Afirmam os impetrantes (02/131), que não estariam sujeitos ao tributo em
apreço, pois os serviços por eles prestados têm por delegação do poder
público, não constituindo fato gerador para o ISS, este que deve incidir
sobre prestação de serviços em regime de direito privado. Que as custas
e emolumentos extrajudiciais têm natureza tributária, e como taxa não
podem servir de fato gerador de outro imposto conforme art. 145, incisos
I e II da Carta Magna. Que a Constituição da República, em seu artigo
150, inciso VI, alínea “a”, veda à União, Estados, Municípios e Distrito
Federal, fazer incidir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns
dos outros.
Recebido o mandamus, deferiu-se liminar ante presença do boni iuris e o
periculum in mora ao considerar os emolumentos e custas judiciais como
taxas, havendo bi-tributação na incidência do ISS.
Devidamente notificada, a autoridade impetrada prestou informações (fls.
138/146) sustentando preliminarmente que: a) os impetrantes não
demonstraram direito líquido e certo, por ser a prestação de caráter
subjetivo; b) ilegitimidade passiva, pois, o impetrado é mero executor
do ato não possuindo poderes para rever seus atos ante a sua
subordinação frente ao Prefeito Municipal e ao Secretário de Finanças.
No mérito, aduziu que as custas e emolumentos extrajudiciais não seriam
considerados taxas, porquanto, não instituídas pelo poder público. Alega
ainda que os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são
exercidos em caráter privado, havendo a possibilidade da incidência do
ISS.
Tendo os autos sidos remetidos ao representante do Parquet, este opinou
pelo afastamento das preliminares argüidas pela autoridade impetrada,
bem como pela deferimento da segurança.
É o Relatório.
DECIDO.
Decido em conformidade com o bem lançado parecer, da lavra do ilustre
Promotor Nazareno Bez Batti, o qual transcrevo,
...”Primeiramente, entendemos que a discussão a respeito do direito
líquido e certo confunde-se com o mérito, não se tratando de preliminar.
No tocante a ilegitimidade passiva, a mesma deve ser afastada.
O ato gerador do presente writ foi o Oficio nº 072/2003, de iniciativa e
responsabilidade do impetrado, no qual comunicava a cobrança do ISS
sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais.
Assim, verifica-se que qualquer ato de cobrança do imposto provém da
iniciativa do impetrado, detendo este poder de decisão no momento da
arrecadação do tributo.
Ademais, descabe falar que a responsabilidade é daquele que criou a
norma com a referida incidência do ISS, pois, o mandado de segurança não
é cabível contra lei em tese.
No mérito, somos pelo deferimento da segurança.
O fato gerador do ISS é a prestação de serviços, devendo estes últimos
estarem submetidos ao regime de direito privado, porquanto, o serviço
público é imune ao imposto em conformidade com o artigo 150, inciso VI,
alínea “a”, da Constituição Federal.
Desta forma, deve ser esclarecido se os serviços de registros públicos,
cartorários e notariais possuem caráter privado ou público, o que
poderá, em primeira análise, determinar a incidência do ISS.
O artigo 236, caput, da Constituição Federal determina que “os serviços
notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação
do Poder Público”.
Entretanto, a interpretação dada ao dispositivo da Constituição Federal
é de que os referidos serviços continuam sendo serviços públicos, ou
seja, o serviço prestado não está submetido ao regime de direito
privado, não possuindo os cartórios de notas e registros e caráter de
empresas.
Sobre a natureza dos referidos serviços, manifestou-se o Ministro
Maurício Correa: “Público continua a ser serviço exercido pelos
titulares dos cargos criados por lei, em número certo e com designação
própria, sujeitos a permanente fiscalização do Estado, diretamente
remunerados à conta de receita pública (custas e emolumentos fixados em
lei) e, sobretudo, investidos por classificação em concurso público.
Não é de clientela, (...) a relação entre o serventuário e o particular
(como sucede com a profissão do advogado), mas informada pelo caráter da
autoridade, revestida pelo Estado de fé pública (...)
Julgo, em suma, que o sentido da provisão constitucional foi o de
tolher, sem nem mesmo reverter, a oficialização dos cartórios de notas e
registros (art 236 da parte permanente a art 32 do ADCT), em contraste
com a estatização estabelecida, para as serventias do foro prejudicial
pelo art. 31 do mesmo ADCT. Jamais o de transformar cartórios em
empreendimentos privados.”
Assim, entendemos que sendo públicos os serviços de registros públicos,
cartorários e notariais não há possibilidade da incidência de ISS sobre
os mesmos, porquanto, este incide apenas sobre prestações de serviço
privado.
Ante o exposto, somos pelo afastamento das preliminares e deferimento da
segurança.”
Ante todo o exposto, afasto as preliminares e CONCEDO A SEGURANÇA,
liberando os impetrantes do pagamento do imposto de serviço de registros
públicos, cartorários e notariais.
Sem custas ao impetrado, de acordo com o art. 35, I, da LC nº 156/97, a
Fazenda Pública é isenta do pagamento de custas e emolumentos em demanda
em que tenha sido vencida quanto a ato praticado por servidos remunerado
pelos cofres públicos.
Deixo de condená-lo em honorários advocatícios, conforme Súmula nº 152,
do STF.
Deixo de recorrer de ofício de acordo com acórdão do Tribunal de
Justiça, o qual transcrevo: “O meritum causae não sofrerá nova
apreciação nesta Corte em face das alterações ao CPC trazidas pela Lei
nº 10.352/01. A nova redação do parágrafo 2º, do artigo 475, do CPC
condiciona o conhecimento da remessa necessária a ser valor da
condenação ou do direito controvertido ou da dívida ativa embargada
superior a 60 salários mínimos (R$ 12.000,00). O valor total das multas,
segundo se infere dos documentos de fls. 23, soma a quantia de R$ 510,76
(quinhentos e dez reais e setenta e seis centavos). Na hipótese dos
autos, o valor controvertido não ultrapassa o mínimo legal. Assim, por
ter a lei processual, ao entrar em vigor, aplicação imediata aos
processos em curso, está ausente uma das condições de admissibilidade
recursal.
Embora a ação mandamental possua lei específica sobre sua
procedibilidade, é iniludível que a regra se aplica também a ela, porque
o dispositivo é abrangente e trata não só da condenação, mas do direito
controvertido. “(Ap. Cível 2002.011247-5/0000/00 de Blumenau, Des.
Volnei Carlin, pg. 15 de 04.07.2002 de 10.981). (grifo meu)
P.R.I.
Lages, 20 de fevereiro de 2004.
Altamiro de Oliveira
Juiz de Direito |
