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JURISPRUDÊNCIA CÍVEL
MANDADO DE SEGURANÇA - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL INSTITUIDORA DE
TRIBUTO - EFEITOS CONCRETOS E IMINENTES - QUESTIONAMENTO - AUTORIDADE
COATORA - PREFEITO - SERVIÇO NOTARIAL E DE REGISTRO - ATIVIDADE DE
CARÁTER PRIVADO - ISSQN - INCIDÊNCIA - IMUNIDADE RECÍPROCA PREVISTA NO
ART. 150,VI, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NÃO-OCORRÊNCIA - VOTO VENCIDO
- Autoridade coatora, para fins da ação mandamental, é aquela que detém
competência legal para o desfazimento do ato coator, caso concedida a
segurança. Se são questionados efeitos concretos e iminentes de lei
municipal instituidora de tributo, a autoridade, dita coatora, é o
executor, ou seja, o prefeito municipal.
- Cabe ao aplicador do direito descobrir o regime jurídico aplicável ao
conflito posto. Dizer que notários e registradores exercem as atividades
que lhe são delegadas (serviços notariais e de registro) "em caráter
privado" significa dizer que se organizam e se estruturam sob regime de
direito privado, segundo as regras desse regime, em que há incidência,
ex vi legis, do tributo inerente. Na tradição de nosso Direito
Constitucional, é em benefício das pessoas jurídicas de direito público
que se instituiu a imunidade recíproca.
- V.v.: - Em face da natureza pública dos serviços notariais,
cartorários e registrais, não pode sobre eles incidir o Imposto sobre
Serviços de Qualquer Natureza, sob pena de se afrontar a imunidade
estabelecida pelo art. 150, VI, a, da Constituição da República. (Des.
Cláudio Costa)
Apelação Cível nº 1.0701.04.064856-3/001 - Comarca de Uberaba - Relator:
Des. Nepomuceno Silva
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de f.,
na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, em
rejeitar preliminares e extinguir o processo em relação ao Presidente da
Câmara Municipal, à unanimidade. Reformar a sentença, no reexame
necessário, prejudicado o recurso voluntário, vencido o Revisor.
Belo Horizonte, 09 de junho de 2005. - Nepomuceno Silva - Relator.
N O T A S T A Q U I G R Á F I C A S
Proferiu sustentação oral, pelo Município, o Dr. Paulo Henrique Mattos
Stuart.
Des. Nepomuceno Silva - Sr. Presidente. Inicialmente, cumprimento o em.
advogado.
Trata-se de reexame necessário, ex officio, e de apelação (f. 251/282),
esta interposta pelo Município de Uberaba, ambos em face da sentença (f.
248), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de
Uberlândia, a qual, após afastar as preliminares, concedeu o mandado de
segurança preventivo, impetrado, ali, pela Associação dos Notários e
Registradores do Estado de Minas Gerais - Anoreg, contra suposto ato
ilegal, praticado pelo Presidente da Câmara e o Prefeito daquele
Município, para suspender a aplicação da Lei Complementar Municipal nº
298, de 24.12.03, que instituiu, naquela comunidade, a cobrança de ISSQN
sobre os serviços notariais e de registro.
Em seu apelo, reitera o Município, em longas e fundamentadas razões, os
mesmos argumentos agitados por ocasião das informações a respeito da
legalidade daquela tributação, na atividade cartorária.
Houve contra-razões, em óbvia infirmação (f. 291/305).
A Procuradoria-Geral de Justiça oficiou no feito.
É o relatório, no essencial.
Conheço da apelação. Antes disso, também conheço da espécie como sujeita
ao duplo grau de jurisdição, não obstante o silêncio do douto Juízo de
origem. É que a decisão concessiva da ordem de segurança,
independentemente do valor atribuído à causa, sujeita-se à revisão
obrigatória, ex lege.
Passando adiante, vejo que decidiu com acerto o MM. Juiz monocrático ao
afastar as preliminares de ilegitimidade ativa e inadequação da via
eleita.
É que, conforme já decidiu o STJ, "não incide a Súmula 266/STF nos casos
em que forem patentes as conseqüências concretas que a aplicação de
determinada lei possa trazer ao direito do impetrante". Nesse caso,
prossegue o Min. Relator, "não há que se falar em mandado de segurança
contra lei em tese" (REsp 172226/RN, Rel. Min. Castro Meira, DJ de
16.11.04).
Rejeitam-se, pois, em bloco, as aludidas preliminares, à semelhança do
correto entendimento monocrático.
Entretanto, pelas mesmas razões de que não se tem, in casu, mandado de
segurança contra lei em tese, impõe-se afastar da lide o Presidente da
Câmara Municipal de Uberaba.
Conforme venho entendendo, autoridade coatora é aquela que pratica o ato
impugnado e que, como tal, detém poderes para corrigi-lo, se concedida a
segurança. Ou, tal como decidiu, recentemente, a 5ª Turma do STJ, verbis:
"sua identificação tem de ser explícita, de forma clara, propiciando a
correlação entre o ato vergastado e a autoridade que o praticou ou
absteve-se de praticá-lo" (AROMS 16553/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de
21.06.04).
Ora, como dito a retro, não se questiona, no caso, a Lei Municipal nº
298, de 17.12.03, pretensão vedada em sede de segurança, mas sim os
efeitos concretos e iminentes dela decorrentes, e isto só se aplica ao
Prefeito Municipal, e não ao Chefe do Legislativo.
Sendo assim, excluo da presente impetração, por ilegitimidade passiva, o
Presidente da Câmara Municipal de Uberlândia, extinguindo-se o processo
em relação a ele.
Quanto à preliminar de ausência de direito líquido e certo, por se
confundir com o mérito, ali será expungida.
Nele (mérito), o cerne da quaestio resume-se em saber da possibilidade,
ou não, de incidência do ISS sobre os "serviços de registros públicos,
cartorários e notariais".
Examinenos isto.
A Lei Complementar 289, de 17.12.03, do Município de Uberaba, repetindo
norma símile, prevista na Lei Complementar 116/03 (lei nacional),
instituiu, em seu item 21 e subitem 21.01, que aqueles serviços erigem a
incidência do tributo municipal.
Para os que, à semelhança do MM. Juiz monocrático, adotam entendimento
pela inconstitucionalidade dessa exação, tal conclusão decorreria do
caráter público dos serviços notariais e da vinculação do agente que o
exerce, bem como da natureza dos emolumentos cobrados em contraprestação
pelos referidos serviços. Ou seja, de um e outra, decorreria a
impossibilidade da cobrança de ISSQN, pela prestação dos serviços
notariais e registrais.
Todavia, meditando e estudando, profundamente, sobre o tema, sem
preconceitos, tenho que a solução para a quaestio não está na adoção de
simples silogismos, mas, diversamente, na aplicação de norma expressa da
Constituição, cuja dicção e hermenêutica não deixam dúvidas a respeito
da constitucionalidade da questionada exação.
É o que está, a toda evidência, no art. 236 da Constituição Federal,
segundo o qual, "os serviços notariais e de registro são exercidos em
caráter privado, por delegação do Poder Público".
Celso Antônio Bandeira de Mello, discorrendo sobre regime jurídico, diz
que ele é tudo o que interessa ao operador do Direito. Verbis:
"Se o que importa ao jurista é determinar em todas as hipóteses
concretas o sistema de princípios e regras aplicáveis - seja a lei
clara, obscura ou omissa - , todos os conceitos e categorias que formule
se justificam tão-só na medida em que através deles aprisione
logicamente uma determinada unidade orgânica, sistemática, de normas e
princípios. A razão de ser desses conceitos é precisamente captar uma
parcela de regras jurídicas e postulados que se articulam de maneira a
formar uma individualidade.
O trabalho teórico do jurista, construído, como é, à vista de aplicações
práticas, resume-se e explica-se na tentativa de descobrir a rationale
que congrega e unifica um complexo de cânones e normas" (Curso de
Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 78-9).
A lei não tem palavras inúteis, mormente a Constituição, Lei das leis.
Ao dizer que os serviços notariais e de registro são exercidos em
caráter privado, ou seja, em regime privado, ela dotou esta expressão de
um significado amplo, amplíssimo, que não pode ser desprezado pelo
aplicador do direito.
Dizer que notários e registradores exercem as atividades que lhe são
delegadas (serviços notariais e de registro) "em caráter privado"
significa também dizer que se organizam e se estruturam sob o regime de
direito privado, segundo as regras desse regime, ou seja, "passam a
prestar o serviço por sua conta e risco econômico, amealhando lucros ou
suportando eventuais prejuízos" (cf. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva,
in "A incidência do ISSQN sobre serviços de registro público, cartório e
notariais - itens 21 e 21.1 da lista anexa à Lei Complementar nº
116/03". www1.jus. com.br, acesso em 07.01.05).
Assim é que a Lei 8.935/94, ao regulamentar o art. 236 da Constituição,
deu ao agente delegatário natureza privada na sua constituição,
organização e funcionamento. Não se negou a natureza estatal dos
referidos serviços. Entretanto, diz a lei, por determinação da
Constituição, que o delegatário contrata, segundo os cânones da lei
civil, bens e pessoas, praticando atos particulares na administração de
seus negócios, com vistas a desempenhar, adequadamente, a função que lhe
fora cometida.
A delegação pelo Poder Público guarda eficácia "quod intra",
contrapondo-se à "quod extra", esta pertinente à precípua atividade dos
notários e registradores, perante terceiros, inclusive perante as leis
municipais, óbvio.
Veja-se que a Constituição, quando quis assegurar a estatalidade nesse
serviço, o fez expressamente, quando, nos três parágrafos contidos no
citado art. 236, remeteu à lei a disciplina e responsabilidade civil e
criminal dos notários, oficiais de registro e seus prepostos,
determinando,inclusive, a fiscalização pelo Poder Judiciário (SS 1º),
além de estabelecer normas gerais para fixação de emolumentos relativos
a seus atos (SS 2º) e condicionar o ingresso, na referida atividade, a
concurso público de provas e provas e títulos (SS 3º). Fora desses
comandos, permanece o "caráter privado" para o exercício dessas
atividades.
O que, insisto, interessa à solução da presente lide não é, data venia,
a natureza estatal do serviço, (esta, quando interessou, o constituinte
ressalvou-a, expressamente), mas o regime em que ele é prestado, isto é,
de Direito Privado.
E, se é de Direito Privado o regime, não há motivos jurídicos para não
se recolherem impostos, inclusive o municipal, já que incidente sobre
serviços de qualquer natureza, com abrangência dessa atividade. Até
porque, conforme já decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal,
"a relação de subordinação dos ofícios extrajudiciais à fiscalização do
Poder Judiciário nada tem a ver com a relação de mercado que mantêm
enquanto prestadores de serviços" (cf. Apelação Cível nº
20000110427153/DF, j. em 09.05.02, Rel. Des. Wellington Medeiros, apud
Ricardo Almeida Ribeiro da Silva, ob. cit.).
Com efeito, no ato de nomeação, fica implicitamente outorgada a notários
e registradores não apenas uma função pública, mas também o direito de
auferir lucro com as atividades que lhe foram transferidas por
delegação. À semelhança do que ocorre, aliás, com a delegação de
serviços públicos a particulares, por meio de concessão, e sobre a qual
ninguém levanta dúvidas quanto à tributabilidade dos serviços assim
prestados.
Lá, como cá, a atividade é pública, mas o regime de sua prestação é
privado. Por isso é que o concessionário deve remunerar-se pela
exploração do serviço, que exerce, por sua conta e risco.
Ainda nessa linha de raciocínio, carecem de bases mais sólidas, data
venia, os argumentos daqueles que consideram servidores públicos os
agentes titulares dos serviços notariais e registrais.
Sobre o conceito de servidor público, aliás, não destoa a doutrina, ao
considerar servidor público somente "aqueles que mantêm vínculos de
trabalho profissional com as entidades governamentais", ou seja, União,
Estados, Distrito Federal, Municípios, e das respectivas autarquias e
fundações de direito público. Servidor público é aquele que mantém com o
Estado e com as pessoas de direito público da administração indireta
relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob
vínculo de dependência.
Diversamente ocorre com os notários e registradores, pois são, na lição
da melhor doutrina, particulares em colaboração com o Poder Público,
conforme se pode ver, v.g., a obra de Celso Antônio Bandeira de Mello,
(ob. cit., p. 232), não compondo o conceito de servidor público, ao qual
se equiparam, apenas, por determinação legal, para fins criminais.
Apenas isso.
São, é verdade, agentes públicos (na amplitude do conceito), mas não
servidores públicos, espécie daqueles.
Apercebendo-se da indefinição que permeia o tema, é que o eminente Des.
Francisco Bueno, na Medida Cautelar na Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 1.0000.04.411875-0,000, provavelmente discorda
de seus Pares que ratificavam a liminar concedida, segundo voto de
relatoria do eminente Des. Carreira Machado, que assim aduzia:
"Data venia, nego a ratificação postulada, usando o argumento bem
desenvolvido pelo Des. Gudesteu Biber, qual seja o de que os oficiais
registradores e notários, para efeito de aposentação, dizem-se
trabalhadores privados; para efeito de tributação consideram-se
servidores públicos, logo não está definida a situação dessa categoria,
pelo que nego a ratificação" (j. em 08.09.04, DJ de 24.09.04).
Na ocasião, foi ele acompanhado pelos eminentes Desembargadores José
Domingues Ferreira Esteves e Alvim Soares, que encamparam seus
argumentos. Desse texto, estou recepcionando, tão-só, o que aqui é
pertinente ao raciocínio posto. Fique claro isto.
Também a imunidade recíproca, elevada a princípio constitucional,
segundo tradição em nosso Direito, é, por vezes, erigida a fundamento
capaz de gerar hipotética inconstitucionalidade de leis como a do
Município de Uberaba.
Entretanto, também aqui, é preciso ordenar os pressupostos desse
entendimento.
Ao consagrar a regra da imunidade, o constituinte de 1988, seguindo
tradição mantida em nosso Direito Constitucional, adotou critério
subjetivo para defini-la, quando dispôs que:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir imposto sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
(...)".
E, ainda, no SS 2º desse mesmo artigo, foi ela estendida "às autarquias
e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público".
Em momento algum o constituinte estendeu-a aos delegatários de funções
estatais ou a particulares em colaboração com o Poder Público.
Nem podia ser diferente.
É que o fundamento dessa imunidade está no princípio federativo (art.
1º, CF), que exige como condição, não apenas a isonomia necessária entre
os entes federativos, mas também a solidariedade e o respeito mútuos
(cf. Aliomar Baleeiro. Limitações constitucionais ao poder de tributar.
7 ed. atual. por Misabel A. Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 296).
Ou, como ensina Paulo de Barros Carvalho:
"A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição é
uma decorrência pronta e imediata do postulado da isonomia dos entes
constitucionais, sustentada pela estrutura federativa do Estado
brasileiro e pela autonomia dos Municípios. Na verdade, encerraria
imensa contradição imaginar o princípio da paridade jurídica daquelas
entidades e, simultaneamente, conceder pudessem elas exercitar suas
competências impositivas sobre o patrimônio, a renda e os serviços, umas
com relação às outras" (apud Baleeiro, ob. cit., p. 297).
Destarte, a Constituição, ao instituir a imunidade recíproca, na
tradição de nosso Direito Constitucional, fê-lo em benefício das
"pessoas jurídicas de direito público" (cf. Pinto Ferreira, Comentários
à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 324). Daí o
porquê da denominada imunidade intergovernamental.
Quisesse a Constituição concedê-la, também, a outros entes da
administração indireta, ou, para o que ora interessa, a particulares
colaboradores da Administração Pública, com toda a certeza não a
estenderia, tão-só, às autarquias e fundações públicas, como fez o SS 2º
de seu art. 150, pois, diversamente, assim preceitua o SS 3deg. do art.
150, verbis:
"SS 3º As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se
aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com
exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a
empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de
preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da
obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel".
Oportuna é a lição de Hugo de Brito Machado:
"É plenamente justificável a exclusão da imunidade quando o patrimônio,
a renda e o serviço estejam ligados a atividade econômica regulada pelas
normas aplicáveis às empresas privadas. A imunidade implicaria
tratamento privilegiado, contrário ao princípio da liberdade de
iniciativa. Ocorre que, também, não há imunidade quando haja
contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Isso
quer dizer que um serviço, mesmo não considerado atividade econômica,
não será imune se houver cobrança de contraprestação, ou de preço, ou
tarifa. Podem ser tributados pelos Municípios, por exemplo os serviços
de fornecimento de água e de esgoto prestados pelos Estados" (Curso de
Direito Tributário. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 201).
Também dessas lúcidas posições, não há como sustentar o argumento
daqueles que, simploriamente, erigem a inconstitucionalidade da
exigência do ISSQN sobre a atividade dos notários e registradores por
subentendida à imunidade recíproca. Portanto, definidos na Constituição
Federal e na legislação complementar os elementos essenciais para a
configuração da hipótese de incidência do ISSQN, tem o Município o dever
de instituir (por lei) o tributo, arrecadá-lo, exigi-lo, bem como
fiscalizar e notificar os contribuintes prestadores de serviço de que se
trata.
Com tais expendimentos, em reexame necessário, extingo o processo em
relação ao Presidente da Câmara Municipal de Uberaba e, reformando a
sentença, denego a segurança, ficando prejudicada a apelação e
invertidos os ônus processuais.
É como voto.
DES. CLÁUDIO COSTA - Aderindo ao voto do eminente Relator, no que se
refere às questões preliminares, peço vênia para dele dissentir, no
mérito.
A matéria controvertida diz respeito à incidência, sobre os serviços de
registros públicos, cartorários e notariais, do ISSQN, sendo que, ao
contrário do que entende o Relator, defendo a sua impossibilidade.
Com efeito, a Lei Complementar nº 116/2003 autorizou a cobrança, pelos
Municípios, do ISSQN em relação aos serviços notariais, tendo sido
seguido pelo Município de Uberaba, com a Lei Complementar Municipal nº
298/2003.
Todavia, as atividades notariais, embora exercidas por particulares,
caracterizam-se como serviço público, remunerado por emolumentos, com
natureza tributária de taxa. É o que tem entendido o STF, ao definir que
o aumento dos emolumentos e, ainda, sua exoneração somente poderão ser
realizados por meio de lei, em sentido material e formal, uma vez que
têm natureza tributária, podendo citar-se, por todos, a decisão
proferida na ADIN nº 1.624/MG, com relatório do Min. Carlos Velloso.
Vale dizer que os cartórios não são empresas públicas ou sociedades de
economia mista, não se enquadrando na hipótese do art. 173, SS 1º, da
Constituição da República.
Assim, dada sua específica natureza pública, não podem ser equiparados
aos serviços sobre os quais incide o ISSQN, sob pena de se ferir a
imunidade estabelecida pelo art. 150, VI, a, da CR/1988. É esse o
entendimento majoritário nesta egrégia Corte, como se verifica nos
seguintes julgamentos:
"Mandado de segurança - Serviços cartorários, notariais e de registro -
ISSQN - Município de Curvelo - Inconstitucionalidade. - Sendo os
serviços notariais, cartorários e registrais revestidos de estatalidade,
não se constituindo negócio privado derivado de relações acordadas entre
prestador de serviços e tomadores, obstada está sua tributação pelo
ISSQN, tanto pela imaterialidade para a incidência de tal imposto (visto
que, prestados que são 'ut singuli', constituem hipótese, sim, de
incidência de taxa estadual, conforme previsões contidas em lei
estadual) quanto em razão da imunidade recíproca que, por constituírem
serviços estatais, também não podem ser tributados por outra entidade de
direito público. Inconstitucionalidade de norma municipal que prevê a
tributação do ISSQN sobre os mesmos" (1ª Câm. Cív., Ap. Cív. nº
1.0209.04.033897-9/002, Rel. Des. Eduardo Andrade, pub. 06.05.05).
Direito tributário - Mandado de segurança - Serviços notariais -
Tributação municipal do ISS - Não-incidência. - As atividades exercidas
pelos oficiais de notas e de registro, devido à sua natureza de serviços
públicos, não estão sujeitas à tributação; portanto, não podem ser
incluídas na lista definidora de "serviços de qualquer natureza" de
competência tributária dos municípios.
Rejeitada a preliminar suscitada pela Procuradoria de Justiça, confirma-
se a sentença, em reexame necessário" (3ª Câm. Cív., RN nº
1.0002.04.013805-5/001, Rel. Des. Kildare Carvalho, pub. 03.05.05).
Constitucional e tributário - Mandado de segurança - ISS - Atividades
notariais e de registro - Serviços públicos - Delegação - Imunidade
recíproca - Emolumentos - Caráter tributário - Concessão da ordem -
Inteligência dos arts. 150, VI, e 236, ambos da Constituição da
República, Lei Complementar 116/2003 e Lei Municipal 042/2003. - Em
respeito à imunidade recíproca, é descabida a exigência de ISS sobre as
atividades notariais e de registros, por possuírem natureza jurídica de
direito público, já que as custas e os emolumentos são espécies
tributárias (5ª Câm. Cív., Ap. Cív. nº 1.0209.04.033892-0/001, Rel. Des.
Dorival Guimarães Pereira, pub. 29.04.05).
Por tais fundamentos, em reexame necessário, excluo da lide o Presidente
da Câmara Municipal de Uberaba e mantenho no mais a sentença, concedendo
a segurança pleiteada.
Custas, ex lege.
DES. JOSÉ FRANCISCO BUENO - Sr. Presidente, quanto às preliminares, de
acordo.
Data venia do em. Revisor, acompanho o em. Relator, ao fundamento
resumido de que a lista de serviços oriunda da Lei Complementar 298, de
dezembro de 2003, consagra, expressamente, a incidência de ISSQN sobre
serviços de registros públicos cartoriais e notariais. Lembro, por
oportuno, que esta matéria está sub judice no Supremo Tribunal Federal e
o Relator Ministro Carlos Britto não concedeu a cautelar suspensiva,
vale dizer, esta lista continua a integrar o mundo jurídico do direito
positivo.
Com essas pequenas considerações, acompanho o em. Relator.
Súmula - REJEITARAM PRELIMINARES E EXTINGUIRAM O PROCESSO EM RELAÇÃO AO
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL, À UNANIMIDADE. REFORMARAM A SENTENÇA, NO
REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO, VENCIDO O REVISOR. |
