Factoring - Caução de título - Nota promissória - Nulidade - Sustação de protesto

JURISPRUDÊNCIA CÍVEL

AÇÃO DECLARATÓRIA - FACTORING - CAUÇÃO DE TÍTULO - CONTRATO DE RISCO - DESCARACTERIZAÇÃO - NOTA PROMISSÓRIA - NULIDADE - MEDIDA CAUTELAR - SUSTAÇÃO DE PROTESTO - PESSOA JURÍDICA - CUMULAÇÃO DE PEDIDOS - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - NÃO-OCORRÊNCIA - HONORÁRIOS DE ADVOGADO - ARBITRAMENTO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA

Ementa: Sustação de protesto. Nota promissória. Garantia. Contrato de faturização. Risco. Faturizador. Nulidade. Inexigibilidade. Apontamento a protesto. Danos morais. Inexistência.

- A nota promissória dada como garantia no contrato de faturização ou factoring é nula, por tratar-se de contrato de risco.

- A nota promissória vinculada a contrato torna-se obrigação acessória, perdendo a autonomia e a abstração, não podendo ser cobrada autonomamente.

- O mero apontamento a protesto não gera para a empresa emitente do título danos morais, por não se configurar restrição de crédito ou abalo à confiabilidade, à sua honra ou ao prestígio da empresa apontada.

- Pode o juiz arbitrar eqüitativamente os honorários de advogado.

- Vindo a sofrer o pedido inicial redução em juízo, a sucumbência não é mínima, devendo os ônus ser rateados entre as partes, de forma recíproca e proporcional.

Apelação Cível ndeg. 2.0000.00.495534-6/000 - Comarca de Contagem - Apelante: Paraíso Cobranças e Serviços Ltda. - Apelante adesiva: Tradisom Ltda. - Apelados: os mesmos - Relator: Des. José Amancio

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, em negar provimento ao recurso principal e dar provimento parcial ao adesivo.

Belo Horizonte, 20 de junho de 2007. - José Amancio - Relator.

N O T A S  T A Q U I G R Á F I C A S

Proferiu sustentação oral pelo apelante principal o Dr. Waldimir Ischeveria Maskalis e, assistiu ao julgamento pela apelante adesiva o Dr. Clóvis de Paula Negueira.

DES. JOSÉ AMANCIO - Paraíso Cobranças e Serviços Ltda. (apelante principal) e Tradisom Ltda. (apelante adesiva) apelam da r. sentença do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Contagem-MG, que julgou parcialmente procedente a ação ordinária cumulada com pedido de indenização por dano moral, ajuizada pela apelante adesiva contra a apelante principal, confirmando a liminar mantendo a sustação do protesto da nota promissória de f. 36, declarando-a inexigível, condenando a requerida no pagamento integral das custas do processo cautelar e na metade das custas do processo principal, mais honorários do advogado, em ambos os processos, arbitrados em R$ 300,00, e condenando a autora ao pagamento de metade das custas do processo principal, mais honorários dos advogados da requerida no valor de R$ 150,00.

Quanto ao pedido de indenização por danos morais, julgou-o improcedente, por não ter sido efetuado o protesto em razão da liminar deferida na ação cautelar, não causando danos à imagem e ao bom nome da autora.

Paraíso Cobranças e Serviços Ltda. apela da r. sentença alegando constar do contrato de factoring (f. 65/66 da ação principal) firmado entre as litigantes (cláusulas IV e V) ser a apelada responsável pela origem, legitimidade e idoneidade dos títulos negociados, representativos de suas faturas, prevendo a hipótese de negativa indevida de pagamento.

Sustenta não terem sido devidamente compensados vários títulos por não representarem créditos legítimos, sendo a apelada a responsável legal pela recomposição dos títulos viciados com a emissão da nota promissória objeto da demanda.

Aduz não ter a apelada se desincumbido do ônus de provar a origem da nota promissória e, a fim de eximir-se do pagamento do débito, afirma ser a cártula garantidora do contrato.

Alega ser a sentença equívoca, ao afirmar destinar-se a nota promissória ao pagamento de serviços prestados em função de um outro contrato celebrado com uma empresa do mesmo grupo da qual a apelante faz parte, tendo apenas justificado ser o outro contrato de "recompra" dos títulos pela apelada.

Sustenta reconhecer a apelada o seu crédito (f. 95), ao defender-se alegando deva ele ser cobrado através dos cheques negociados e viciados, e não através da nota promissória levada a protesto, reiterando ter sido ela emitida para a recompra dos títulos.

Aduz ter simplesmente exercido um direito, ao apontar a nota promissória em seu poder, a protesto, por ser título autônomo.

Por fim, requer seja dado provimento ao apelo, para declarar exigível a nota promissória litigiosa.

Tradisom Ltda. apela adesivamente insurgindo-se parcialmente contra a r. sentença, pugnando pela concessão de indenização por danos morais e pela majoração dos honorários da sucumbência.

Sustenta ter o apontamento do título levado a protesto lhe causado danos morais, por ter sido compelida a, exasperadamente, ajuizar medida cautelar, sob pena de ver arranhada sua imagem no mercado.

Aduz ser o seu infortúnio suficientemente grave, ao ter seu nome execrado, para justificar a indenização por danos morais, citando doutrina e jurisprudência.

Diz-se amparada pelos incisos V e X do art. 5º da Constituição Federal, asseguradores da indenização por dano moral e por danos materiais ou por danos morais decorrentes da violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, estendendo-se às pessoas jurídicas essas garantias, conforme a Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça.

Pede seja a quantificação da indenização por danos morais majorada, considerando-se a angústia e a intranqüilidade ocasionadas pelo transtorno de ter um título levado a protesto, o qual não deveria nem ter sido emitido. Citou jurisprudência.

Insurge-se, ainda, quanto ao valor ínfimo e quanto à forma do arbitramento dos honorários da sucumbência fixados na r. sentença, não tendo o MM. Juiz aquilatado o trabalho realizado pelos patronos da apelante adesiva no acompanhamento de todo o processo durante dois anos, fixando-os em R$ 300,00. Cita jurisprudência.

Alega ser mínima a sucumbência experimentada pela apelada em face do ilegal e abusivo procedimento, ao levar a protesto a nota promissória, e, ainda assim, o M.M. Juiz a quo condenou-a na metade das custas do processo principal e em R$ 150,00 a título de honorários.

Assevera ter decaído de parte mínima do pedido, não devendo responder pelas despesas e pelos honorários, conforme art. 21 do Código de Processo Civil.

Conclui pugnando pela reforma parcial da r. sentença, para condenar a apelada adesiva ao pagamento de indenização por danos morais, majorar os honorários dos seus patronos, no pagamento integral das custas do processo e dos honorários de advogado, bem como ser reconhecida a sua sucumbência mínima.

Contra-razões à primeira apelação às f. 134/144.

Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheço do recurso.

Tradisom Ltda. ajuizou ação cautelar de sustação de protesto com pedido de liminar contra Paraíso Cobranças e Serviço Ltda. (Máximo Factoring) perante o Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Contagem-MG, alegando ter vendido à requerida alguns de seus créditos através faturização ou factoring, entregando-lhe vários cheques pré-datados de diversos clientes, no total de R$1.587,00, recebendo pela cessão dos créditos quantia inferior, assinando como garantia nota promissória com valor superior à remuneração, R$1.650,00, levada a protesto indevidamente, o que motivou a presente medida.

Deferida e efetivada a sustação do protesto, a requerida defendeu-se às f. 30/33.

Por dependência, ajuizou a autora ação ordinária, pretendendo a declaração de nulidade da nota promissória e a condenação da requerida por danos morais por ela suportados, em face do irregular envio da cártula a protesto.

Apelação principal - Paraíso Cobrança e Serviços Ltda.

Foi celebrado entre as empresas apelantes contrato de faturização (f. 65/66 da ação principal), tendo por objeto vários cheques, no total de R$1.587,00 (mil quinhentos e oitenta e sete reais).

No contexto da relação contratual, surgiu uma nota promissória dela não constante, sustentando a apelante adesiva, Tradisom Ltda., ter sido ela emitida como garantia do contrato de faturização, alegando a apelante principal, Paraíso Cobranças e Serviços Ltda., ter sido ela emitida em virtude de um contrato de "recompra" de títulos feito entre a apelante adesiva e uma empresa do mesmo grupo econômico.

Deixou a apelante principal de comprovar a existência do suposto contrato de recompra de títulos, levando-nos à conclusão de que a nota promissória foi dada como garantia do contrato de faturização, prática corrente em várias empresas do ramo.

Todavia, o contrato de faturização descaracteriza-se com a concessão de garantias ao faturizador, por ser próprio do negócio o risco a ser enfrentado pelas empresas de factoring ao comprarem títulos não vencidos.

A propósito vaticina César Fiuza:

"Bem próximo ao desconto bancário, acha-se o contrato de factoring, denominado por Fran Martins de faturização.

No factoring, uma pessoa, o faturizado, entrega à outra, o faturizador, um título emitido por terceiro. Esse título pode ser, por exemplo, uma duplicata, representativa de uma venda a prazo feita pelo faturizado. Este, necessitando de capital de giro e não podendo esperar o vencimento da duplicata para receber do comprador, entrega-a ao faturizador. O faturizador, por sua vez, torna-se o novo credor do título, pagando ao faturizado, com sua comissão, é óbvio, para depois receber do comprador (devedor do título), na data do vencimento.

Mas qual a diferença entre a faturização e o desconto bancário?

É que, na faturização, opera-se verdadeira cessão de crédito. Por outros termos, se o devedor do título não pagá-lo, tanto pior para o faturizador, que não poderá regressar contra o faturizado, a não ser que este, expressamente, tenha assumido tal responsabilidade, seja endossando o título, seja avalizando-o. Em poucas palavras, o faturizado só se responsabiliza pela existência do crédito, não pela solvabilidade do devedor. (...)" (Direito civil - curso completo. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, p. 655 e 656).

O contrato de faturização, portanto, corre por conta e risco do faturizador, a partir da cessão dos créditos pela empresa faturizada, não podendo esta garantir créditos que já não lhe pertencem.

A empresa de factoring possui como uma de suas atividades precípuas a aquisição de créditos, mediante pagamento, assumindo o risco de sua cobrança junto aos devedores. Fala-se em risco porque o contrato de faturização exclui o direito de regresso do faturizador contra o faturizado, caracterizando-se essa atividade como especulativa.

Considerando-se a característica basilar da faturização, qual seja a impossibilidade de regresso do faturizador contra o faturizado, constata-se ser a emissão da nota promissória garantidora do contrato absolutamente impertinente e inválida, por ir frontalmente contra a natureza da atividade - o risco.

O faturizador não pode exigir qualquer garantia do cedente do crédito, e, in casu, a promissória emitida revelou-se tão-somente como garantidora do contrato de factoring.

Paraíso Cobranças e Serviços Ltda. (apelante principal) não poderia exigir a garantia sob pena de descaracterização do contrato de faturização, como ocorreu, tornando nula a nota promissória cujo protesto fora sustado.

Jurisprudência:

"Ação declaratória de inexigibilidade de cambial. Factoring. Negócio jurídico. Garantia. Nulidade.

- Nos contratos de fomento mercantil, o risco do negócio é do facturizador, porquanto são pro soluto os títulos que lhe são repassados.

- Nos contratos de factoring, a garantia oferecida pelo facturizado, representada por título de crédito, é nula, porquanto emitido para garantir operação cuja característica marcante é o risco" (Embargos Infringentes nº 2.0000.00.331067-4/001, Relator Des. Manuel Saramago, TAMG).

Em regra, a nota promissória é título de crédito abstrato, não vinculado à causa que lhe deu origem, motivo pelo qual, uma vez colocada em circulação, abstrai-se do negócio jurídico fundamental, decorrendo daí a autonomia das obrigações por ela representadas.

Contudo, estando a nota promissória expressamente vinculada ao contrato de factoring, como ocorre no presente caso, não conserva a autonomia e a abstração, por faltar-lhe um dos seus requisitos essenciais, qual seja a não-vinculação à causa originária, não vingando a tese da apelante principal de ter exercido um direito legítimo ao cobrar um título autônomo.

Jurisprudência:

"Comercial. Escritura de promessa de compra e venda. Resolução. Notas promissórias vinculadas. Anulação. Endosso-caução. Abstração e autonomia. Doutrina. Recurso não conhecido.

- Ainda que de boa-fé, o endossatário de notas promissórias, das quais conste expressa vinculação a contrato, fica sujeito às exceções de que disponha o emitente com base no ajuste subjacente.

- Os títulos, em hipóteses tais, perdem a natureza abstrata que lhes é peculiar, sendo oponíveis ao portador, mesmo nos casos em que tenha havido circulação por endosso, recusa fundada em vicissitude ou desconstituição da causa debendi" (STJ, 4ª Turma, REsp 14.012/RJ, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 10.8.1993).

"Agravo regimental. Alínea 'c'. Art. 255, SS 2º, do RISTJ, dissídio jurisprudencial demonstrado. Prequestionamento da matéria. Apreciação pelo Tribunal a quo. Nota promissória. Vinculação a contrato de abertura de crédito. Iliquidez. Súmulas nºs 233 e 258/STJ. (...)

- A nota promissória vinculada ao contrato de abertura de crédito não goza de autonomia, em face da própria iliquidez do título que a originou. Incidência das Súmulas nºs 233 e 258/STJ. Agravo regimental improvido" (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 430237/SP, Relator Ministro Barros Monteiro, j. em 11.5.2004, DJ de 30.8.2004).

Apelação adesiva - Tradisom Ltda.

Tradisom Ltda. (apelante adesiva) alega ter direito à indenização por danos morais pelos prejuízos causados à sua imagem no mercado, por ter sido levada a nota promissória a protesto.

À pessoa jurídica permite-se a concessão de indenização por danos morais, conforme consolidado pela jurisprudência e Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça.

O dever de indenizar requer a coexistência dos seguintes pressupostos: culpa, sendo reparável apenas fato lesivo intencional ou imputável ao agente por omissão; dano, consubstanciado na lesão provocada ao patrimônio ou à honra da vítima, e nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

No caso, não se vislumbra a ocorrência do dano, porquanto a nota promissória não chegou a ser protestada, em virtude do ajuizamento da competente ação cautelar, não gerando para a apelada adesiva o dever de indenizar.

Jurisprudência:

"Ação ordinária de indenização por danos morais - Título encaminhado a protesto - Sustação via ação cautelar - Ausência de efetivação do protesto - Inexistência de danos - Indenização indevida - Dá-se parcial provimento ao recurso. - Se o protesto indevido jamais chegou a ser efetivado, não se verifica qualquer dano ou abalo moral sofrido pela autora, já que, inexistindo a negativação, não houve publicidade do fato, não sendo caso de indenização por danos morais" (Ap. Cív. nº 437.049-2, 1ª Câm., Relator Osmando Almeida, j. em 15.02.2005).

"Civil - Responsabilidade civil - Dano moral - Pessoa jurídica - Honra objetiva - Título apontado a protesto - Cautelar de sustação acolhida - Dano moral não caracterizado - Reparação indevida.

- A obrigação de indenizar se assenta na demonstração da conduta culposa do agente, da existência do dano efetivo e do nexo de causalidade entre o ato e o resultado lesivo, pressupostos que, se não demonstrados, afastam o dever de indenizar.

- Tal regramento também se aplica - e não poderia deixar de ser - ao pedido indenizatório por dano moral. É indispensável que o autor comprove a ocorrência da ofensa e da lesão, bem como o nexo de causalidade entre o evento e os prejuízos sofridos, dando ao magistrado elementos fáticos concretos aptos a embasar o julgamento, sob pena de ser indeferida a pretensão deduzida em juízo.

- Superada a idéia de dor, e concebido o dano moral, objetivamente, como lesão extrapatrimonial, não há obstáculo a se atribuir à pessoa jurídica o correspondente direito de indenização, já que as entidades coletivas são dotadas dos atributos de reputação e conceito perante a sociedade. Inteligência da Súmula 227 do STJ.

- Assim, os danos morais, considerados como violadores da honra objetiva, podem ser indenizados à pessoa jurídica, mas não é bastante, para isso, a ocorrência de meros dissabores decorrentes do apontamento de título de crédito cujo protesto foi tempestivamente sustado" (Ap. Cív. nº 370.105-7, 3ª Câm., Relator Maurício Barros, j. em 06.11.2002).

A apelante adesiva não faz jus a indenização por danos morais pelo apontamento da nota promissória a protesto por não configurar-se restrição de crédito, abalo da sua confiabilidade, da sua honra ou do seu prestígio, ocasionando-lhe mero dissabor.

Quanto aos honorários de advogado arbitrados em favor dos patronos da apelante adesiva, com base no art. 20, SS 4º, do Código de Processo Civil, estão abaixo do merecido, considerando-se a tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Minas Gerais (OAB-MG) - ex vi da Resolução nº 04/CS/2002 do Conselho Seccional.

A alegada sucumbência mínima não procede, por não ter sido a autora vitoriosa quanto aos danos morais.

A propósito, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery assinalam:

"Quando a perda for ínfima, é equiparada à vitória, de sorte que a parte contrária deve arcar com a totalidade da verba de sucumbência (custas, despesas e honorários de advogado). A caracterização de 'parte mínima do pedido' dependerá de aferição pelo juiz, que deverá levar em consideração o valor da causa, o bem da vida pretendido e o efetivamente conseguido pela parte" (Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6. ed. Revista dos Tribunais, p. 323).

Jurisprudência, mutatis mutandis:

"Ação de cobrança - Desnecessidade de pagamento das custas e honorários fixados em ação anterior de natureza diversa - Juros remuneratórios - Instituições financeiras - Lei da Usura - Aplicabilidade do CDC à atividade bancária, financeira e de crédito - Previsão legal expressa - Concessão pela sentença de verba não pleiteada pelo autor - Decisão ultra petita - Nulidade parcial - Decretação de ofício - Substancial redução do pedido exordial - Sucumbência recíproca - Distribuição proporcional dos ônus. - Se o pedido inicial da parte autora sofreu substancial redução em juízo, não se pode considerar mínima sua sucumbência, impondo-se o rateio, por estimativa, dos ônus sucumbenciais, de forma recíproca e proporcional entre as partes" (Apelação Cível nº 2.0000.00.514290-3/000, Relator Des. Elias Camilo, TJMG).

Conclusão:

Nego provimento à apelação principal e dou parcial provimento à apelação adesiva tão-somente quanto à verba honorária, para aumentá-la para R$ 900,00.

Custas recursais, pelos respectivos apelantes.

DES. SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA - Peço vista.

DES. OTÁVIO PORTES - Examinei detalhadamente o processo, bem como o voto do ilustre Relator, razão pela qual o acompanho.

SÚMULA - PEDIU VISTA O REVISOR, APÓS O RELATOR E O VOGAL, ESTE EM ADIANTAMENTO DE VOTO, NEGAREM PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO ADESIVO.

N O T A S  T A Q U I G R Á F I C A S

Assistiu ao julgamento pela apelante adesiva a Dr.ª Daviane Ribeiro Neiva Martins.

DES. PRESIDENTE JOSÉ AMANCIO - O julgamento deste feito foi adiado na sessão do dia 06.06.2007, a pedido do Revisor, após o Relator e o Vogal, este em adiantamento de voto, votarem negando provimento ao recurso principal e dando provimento parcial ao adesivo.

Com a palavra o Des. Sebastião Pereira de Souza.

DES. SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA - Renovo meu pedido de vista.

Súmula - RENOVOU O PEDIDO DE VISTA O REVISOR. O RELATOR E O VOGAL, NA SESSÃO ANTERIOR, NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E DAVAM PROVIMENTO PARCIAL AO ADESIVO.

N O T A S  T A Q U I G R Á F I C A S

Assistiu ao julgamento, pela apelante adesiva, o Dr. Clóvis de Paula Nogueira.

DES. PRESIDENTE JOSÉ AMANCIO - O julgamento deste feito foi adiado na sessão do dia 13.06.2007, a pedido do Revisor, que renovou seu pedido de vista. Na sessão anterior, o Relator e o Vogal votaram negando provimento ao recurso principal e dando provimento parcial ao adesivo.

Com a palavra o Des. Sebastião Pereira de Souza.

DES. SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA - Senhor Presidente. Acompanho o judicioso voto de Vossa Excelência porque, uma vez emitida como garantia de negócios subjacentes, como no caso para substituir o adimplemento pelos devedores de créditos adquiridos pelo faturizador, a nota promissória perde a sua autonomia e liquidez, inteligência da Súmula 258 do Superior Tribunal de Justiça. Nego provimento ao principal apelo e dou parcial provimento à apelação adesiva nos termos do voto do eminente Relator.

Súmula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO ADESIVO.

Nota de responsabilidade

As informações aqui veiculadas têm intuito meramente informativo e reportam-se às fontes indicadas. A SERJUS não assume qualquer responsabilidade pelo teor do que aqui é veiculado. Qualquer dúvida, o consulente deverá consultar as fontes indicadas.