EMBARGOS DE TERCEIRO - FIADOR - BEM DE FAMÍLIA - IMPENHORABILIDADE - DIREITO À MORADIA - DIREITO FUNDAMENTAL - CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS

Ementa: Embargos de terceiro. Fiador. Bem de família. Impenhorabilidade. Moradia. Direito fundamental garantido na CF/88.

- Conforme entendimento jurisprudencial atual, tendo a CF/88 conferido ao direito de moradia o status de direito fundamental, não pode prevalecer a regra constante do art. 3º, inciso VII, da Lei 8.009/90, que excepciona o fiador. Não é justo que se permita a penhora do imóvel residencial do fiador, em razão de dívida decorrente do contrato de locação, e não se permita a penhora do bem do locatário, principal devedor.

- Deve ser desconstituída a penhora realizada sobre o bem de família de titularidade do fiador.

Apelação Cível n° 1.0016.05.049309-3/001 - Comarca de Alfenas - Apelante: Umbelina Ivone Ribeiro - Apelados: João de Paula Neto e outros - Relator: Des. Pedro Bernardes

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, em não conhecer das preliminares. negar provimento à apelação.

Belo Horizonte, 7 de agosto de 2007. - Pedro Bernardes - Relator.

N O T A S  T A Q U I G R Á F I C A S

DES. PEDRO BERNARDES - Cuida a espécie de apelação interposta por Umbelina Ivone Ribeiro contra a sentença de f. 247/264, proferida nos autos de embargos de terceiro ajuizada por João de Paula Neto, Dulcinéia Martins de Paula, Luiz Assis Vieira e Marly Miranda Vieira, julgando procedentes os embargos, para declarar insubsistente a penhora que recaiu sobre imóvel destinado à residência dos embargantes e suas famílias, por ofensa ao artigo 1º da Lei nº 8.009/90, condenando a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), suspensa sua exigibilidade ante o deferimento de assistência judiciária.

Nas razões de f. 267/274, a apelante, inicialmente, alega ilegitimidade ativa dos embargantes e carência da ação, por erros de procedimento, entre eles o manejo de embargos de terceiro, caracterizando ofensa ao artigo 741 do CPC.

No mérito, alega que não é inconstitucional o inciso VII do artigo 3º da Lei nº 8.009/90; que o contrato de fiança é anterior à decisão do Ministro Carlos Veloso, que considerou a norma inconstitucional; que o Superior Tribunal de Justiça considera passível de penhora o bem de família pertencente ao fiador em contrato de locação.

Ao final, requer a apelante seja reformada in totum a sentença monocrática, julgando improcedentes os embargos opostos, declarando subsistente a penhora, ou seja, cassada a sentença para que outra seja proferida na forma da lei.

Em contra-razões (f. 283/286), alegam os apelados, em breve relato, que as preliminares já foram apreciadas e afastadas em decisão interlocutória não atacada por recurso pertinente, estando, pois, preclusas; que, sendo apreciadas por esta egrégia Câmara, devem ser afastadas, já que a legitimidade dos embargantes é patente, por serem legítimos herdeiros de Francisco de Paula Vieira, além de não haver erro no procedimento, não ocorrendo, assim, carência da ação; e, no mérito, que os embargos de terceiro se justificam, já que os apelados foram ameaçados em sua propriedade; que há de prevalecer o direito disposto na Lei 8.009/90. Ao final, requer o não-acolhimento do recurso, mantendo-se na íntegra a r. sentença do juízo a quo.

Sem preparo, pois à recorrente foram concedidos os benefícios da assistência judiciária.

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Preliminares.

Alega a apelante, em preliminar, a ilegitimidade ativa dos embargantes e carência da ação, por erros de procedimento, entre eles o manejo de embargos de terceiro, caracterizando ofensa ao artigo 741 do CPC.

Em análise dos autos, verifica-se que a apelante, na impugnação aos embargos de terceiro (f. 185/196), questionou a mesma matéria que ora se quer discutir. Dessa pretensão, o Magistrado de primeiro grau se pronunciou, dando por superadas as preliminares argüidas pela recorrente (f. 209):

``A preliminar de ilegitimidade dos embargantes não merece acolhida, uma vez que foram considerados habilitados no pólo passivo da execução embargada, conforme se vê da sentença juntada às f. 57/58 dos referidos autos principais.

De igual sorte, não merece prosperar a preliminar de inadequação da via eleita pelos embargantes, para suscitar a impenhorabilidade do bem constrito na execução, com base no disposto pela Lei 8.009/90.

Com efeito, embora a impenhorabilidade do bem de família possa ser argüida por mero incidente na execução, tal não impede que dita impenhorabilidade, decorrente da Lei nº 8.009/90, possa ser deduzida em sede de embargos.

Assim sendo, dou por superadas as preliminares agitadas na peça de resistência''.

E dessa decisão não houve recurso.

Quanto à discussão de matérias já decididas pelo juiz, estabelece o artigo 473 do CPC:

``Art. 473 - É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão''.

Sobre a preclusão, Humberto Theodoro Júnior (in Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 39. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, v. 1, p. 480), leciona:

``Embora não se submetam as decisões interlocutórias ao fenômeno da coisa julgada material, ocorre frente a elas a preclusão, de que defluem conseqüências semelhantes às da coisa julgada formal.

Dessa forma, as questões incidentemente discutidas e apreciadas ao longo do curso processual não podem, após a respectiva decisão, voltar a ser tratadas em fases posteriores do processo''.

Nessas condições, entendo que é o caso de não se conhecer das preliminares, por caracterizada a preclusão.

Mérito.

Em análise dos autos, verifica-se que a apelante ajuizou ação de despejo por falta de pagamento c/c cobrança de aluguéis e acessórios contra Luzenilda Rosário Alves, requerendo a notificação do fiador, Francisco de Paula Vieira.

A ação de despejo foi julgada procedente (f. 19), com a decretação do despejo.

Com a desocupação do imóvel, ficou remanescente a ação de cobrança (f. 21).

Homologado o cálculo apresentado pela autora (f. 27), foi expedido mandado executivo para pagamento ou nomeação de bens à penhora.

Conforme f. 29, foi realizada a penhora de 50% do imóvel de propriedade do fiador.

Sem que o imóvel fosse a leilão, o fiador veio a falecer, sendo seus herdeiros habilitados no processo (f. 57/58).

Após a citação dos herdeiros, estes opuseram embargos de terceiro, afirmando ser nula a penhora, por ser impenhorável o imóvel, já que ele é bem de família.

O MM. Juiz de primeiro grau julgou procedentes os embargos, declarando insubsistente a penhora, com o que não concorda a apelante, que alega que há de prevalecer a exceção prevista na Lei 8.009/90, em seu art. 3º, inciso VII.

Primeiramente, esclareça-se que a apelante em nenhum momento negou que o bem penhorado fosse bem de família (contestação às f. 185/196 e alegações finais às f. 234/245), devendo-se concluir que incontroversa essa questão.

Além disso, conforme depoimento de testemunhas, vê-se que de fato o bem penhorado é imóvel residencial dos embargantes:

Testemunha Roberto Campos Rocha (f. 231):

``[...] que sabe que os embargantes moram no imóvel situado na Rua General Carneiro, esquina com a Avenida Lincoln Westin, antiga Rua Machado; que se lembra dos autores morando no local há mais de 20 anos [...]''.

Testemunha João Roberto Maciel (f. 232):

``[...] que sabe que os autores moram em duas das casas existentes no imóvel situado na Rua General Carneiro, esquina com a Avenida Dr. Lincoln Westin, antiga Rua Machado; que em uma das casas do imóvel morava o Sr. Francisco, pai e sogro dos autores, já falecido; que no imóvel existe uma casa maior, na frente, e duas menores, nos fundos do terreno; que estas casas sempre foram usadas como residências; que o Sr. Francisco faleceu há mais ou menos 10 anos, deixando a casa para os filhos; que três dos filhos, com as respectivas famílias, moram nas casas [...]''.

Revendo meu posicionamento anterior e acompanhando o novo entendimento, tenho que com acerto decidiu o MM. Juiz de primeiro grau, devendo ser mantida a sentença apelada.

A Lei 8.009/90, em seu art. 3º, inciso VII (acrescentado pela Lei 8.245/91), prevê a impenhorabilidade do bem de família, mas ressalva a possibilidade de penhora do bem do fiador por obrigação decorrente de contrato de locação.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, em seu artigo 6º, conferiu à moradia o status de direito fundamental, o que implica que tal direito é essencial à dignidade e bem-estar da pessoa humana.

Comparando as duas regras, vê-se que há uma incompatibilidade entre elas, pois, enquanto a CF/88 prevê que a moradia é direito fundamental, a Lei 8.009/90 prevê a possibilidade de penhora do bem utilizado como moradia pelo fiador e sua família.

A meu ver, como decidido em primeiro grau, não pode prevalecer a regra constante do artigo 3º, inciso VII, da Lei 8.009/90, devendo-se considerar impenhorável o imóvel residencial utilizado para moradia do fiador e de sua família.

Neste sentido, manifestou-se recentemente o Ministro Carlos Velloso, do excelso STF:

``A Lei 8.009, de 1990, art. 1º, estabelece a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar e determina que não responde o referido imóvel por qualquer tipo de dívida, salvo nas hipóteses previstas na mesma lei, art. 3º, inciso I a VI.

Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91, acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora `por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação'. É dizer, o bem de família de um fiador em contrato de locação teria sido excluído da impenhorabilidade.

Acontece que o art. 6º da CF, com a redação da EC nº 26, de 2000, ficou assim redigido:

`Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, a segurança a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição'.

Em trabalho doutrinário que escrevi - `Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil', texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003 -, registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6º, CF, é um direito fundamental de 2ª geração - direito social - que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000.

O bem de família - a moradia do homem e sua família - justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1º. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental.

Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991 - inciso VII do art. 3º -, feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito.

Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo - inciso VII do art. 3º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC 26, de 2000.

Essa não-recepção mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6º, CF, o direito à moradia como direito fundamental de 2ª geração, direito social. Ora, o bem de família - Lei 8.009/90, art. 1º - encontra justificativa, foi dito linha atrás, no fato de constituir o direito à moradia um direito fundamental, que deve ser protegido, e por isso mesmo encontra garantia na Constituição.

Em síntese, o inciso VII do art. 3º da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, não foi recebido pela CF, art. 6º, redação da EC 26/2000.

Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os ônus da sucumbência.

Publique-se. Brasília, 25 de abril de 2005.

Ministro Carlos Velloso - Relator''.

A decisão em questão foi assim ementada:

``Constitucional. Civil. Fiador: Bem de família: Imóvel residencial do casal ou de entidade familiar: impenhorabilidade. Lei nº 8.009/90, arts. 1º e 3º. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII ao art. 3º, ressalvando a penhora `por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação': sua não-recepção pelo art. 6º, CF, com a redação da EC 26/2000. Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinário conhecido e provido''.

Não tem sentido e não é justo permitir que se penhore o bem de família do fiador e não possa ser submetido à constrição o bem do locatário, que é o devedor principal que se utilizou, usufruiu e se beneficiou do bem locado.

Além disso, não é justo que se prive a família do fiador de sua residência, sendo a moradia, como dito acima, direito fundamental.

Por isso, adotando os ensinamentos do Ministro Carlos Velloso no Recurso Extraordinário nº 352.940-5 supra-referido, estou a entender que o inciso VII do art. 3º da Lei 8.009/90 não pode prevalecer em face da Constituição vigente, que conferiu à moradia o status de direito fundamental.

Assim sendo, tenho que com acerto decidiu o MM. Juiz de primeiro grau, devendo ser mantida a sentença que concluiu pela impenhorabilidade de bem de família, ainda que de débito decorrente de fiança locatícia.

Por isso, não merecerá provimento o apelo, já que a sentença deu correto desate à lide.

Com essas razões e por tudo mais que dos autos consta, não conheço das preliminares e nego provimento ao recurso.

Custas, ex lege.

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Tarcisio Martins Costa e José Antônio Braga.

Súmula - NÃO CONHECERAM DAS PRELIMINARES. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.

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