Antes de adentrarmos nos efeitos do regime legal de bens (comunhão parcial) no registro imobiliário, faz-se necessário falarmos sobre os regimes de bens e as peculiaridades de cada um deles, uma vez que a união pelo casamento traz reflexos patrimoniais para o homem e a mulher, especialmente após o desfazimento do vínculo conjugal. Assim, o regime de bens entre os cônjuges compreende uma das conseqüências jurídicas do casamento.

Conceitualmente, “regime de bens é o estatuto que regula as relações patrimoniais entre os cônjuges, e entre estes e terceiros” (Santos, 1999:291).

Sílvio de Salvo Venosa preceitua que “o regime de bens constitui a modalidade de sistema jurídico que rege as relações patrimoniais derivadas do casamento. Esse sistema regula precipuamente a propriedade e a administração dos bens trazidos antes do casamento e os adquiridos posteriormente pelos cônjuges”.

Assim, não podemos falar em casamento sem a existência de um regime de bens. Ainda que haja o silêncio dos cônjuges, a lei supre sua vontade e disciplina o regime patrimonial de seu casamento.

O artigo 1.639 do Código Civil Brasileiro previu a liberdade de escolha pelos cônjuges do regime de bens no casamento: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”.

O código de 1916 estabeleceu a imutabilidade do regime de bens, contudo, tomando o exemplo do direito comparado, o Código de 2002 passou a admitir a alteração do regime de bens, “mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros” (art. 1.639, § 2º).

Neste tópico a grande polêmica se firmou em virtude do que preceitua o artigo 2.039 do CCB; “Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”. Assim, fazendo uma singela leitura do artigo 2.039 seria inviável juridicamente a alteração do regime de bens, nos casamentos celebrados na vigência do CCB de 1916. Contudo, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, julgou possível a alteração do regime de bens de casamentos contraídos antes da vigência do novo Código Civil brasileiro. O recurso era de um casal que, em 1995, havia adotado o regime de comunhão parcial e queria, em fevereiro de 2003, passar ao de separação total.

A primeira instância negou o pedido, sustentando que o art. 2.039 do novo Código Civil explicitamente afirma que “os regimes de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”. O casal alegava também que havia solicitado ao cartório, quando do casamento, a elaboração de pacto antenupcial com a previsão do regime de separação de bens, o que não foi realizado por erro. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) negou a apelação do casal nos mesmos termos da sentença. Daí o recurso especial ao STJ.

O ministro Jorge Scartezzini, relator do recurso na Quarta Turma, explicou que o Código Civil de 1916 realmente impedia a alteração do regime de bens escolhido pelos que se casam, exceto em alguns casos excepcionais, sendo irrevogável durante a vigência do casamento.

No entanto, afirmou o relator, o novo Código Civil, de 2002, inovou, dispondo, em seu art. 1.639, ser “admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

Assim, acrescentou o ministro Jorge Scartezzini, “editou-se, também, o art. 2.039, ora focado, localizado no Livro Complementar das Disposições Finais e Transitórias, o qual determinou, quanto ao regime de bens dos casamentos celebrados anteriormente à vigência do novo Estatuto, que se aplicassem as regras do antigo Código.”

Correntes doutrinárias - O ministro esclareceu ainda que as instâncias ordinárias, seguindo parte dos doutrinadores nacionais, adotaram uma orientação “literalista” ou “textualista” da norma, pressupondo que a permissão de alteração do regime de bens é cabível apenas aos casamentos ocorridos após a entrada em vigor do novo Código Civil. Essa interpretação se fundamentaria no respeito ao ato jurídico perfeito consagrado pela Constituição Federal, que forçaria a manutenção do pacto relativo ao regime de bens.

Para essa corrente doutrinária, o artigo do novo Código Civil afirma que os casamentos realizados antes de sua vigência são regidos pelo Código anterior e se aplicaria não só às regras específicas, que tratam de cada um dos aspectos peculiares dos regimes, mas também às regras gerais, como as que prevêem a responsabilidade do marido ante a esposa e herdeiros em se tratando de rendimento comum.

Por outro lado, continua o relator, nomes de relevo na doutrina brasileira defendem a possibilidade de alteração do regime de bens com relação a casamentos ocorridos antes do novo Estatuto Civil, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido.

“Isso porque [...] o art. 2.039 do CC/2002, ao dispor que o regime de bens quanto aos casamentos celebrados na vigência do CC/1916, é o por ele estabelecido’, estaria determinando a incidência da legislação civil anterior exclusivamente no tocante às regras específicas a cada um dos regimes matrimoniais [...], alusivas aos aspectos peculiares dos regimes da comunhão universal e parcial e da separação de bens, do regime dotal e das doações antenupciais”, esclareceu o ministro Jorge Scartezzini.

Como a permissão de alteração de regime é norma geral relativa aos direitos patrimoniais dos cônjuges, incidiria, no entendimento do ministro, seguido unanimemente pela Quarta Turma, imediatamente, inclusive aos casamentos realizados sob a vigência do Código Civil de 1916.

Tal entendimento seria reforçado por outro artigo do novo Código, o art. 2.035, que trata dos efeitos futuros de contratos de bens em vigência quando de sua entrada em vigor, por ser norma geral de efeito imediato: “A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”.

Retroatividade da lei nova - O relator ressaltou que não se confunde o efeito imediato da nova norma à retroatividade genérica das leis. No caso, a nova legislação a ser imediatamente aplicada não atinge os fatos anteriores a ela, nem os efeitos consumados de tais fatos; mas incide nos fatos ocorridos após sua vigência, e também nos efeitos futuros – ocorridos já na sua vigência – dos fatos ocorridos antes de entrar em vigor.

Dessa forma, os bens adquiridos antes da decisão que eventualmente autorizar a alteração de regime permanecem sob as regras do pacto de bens anterior, vigorando o novo regime sobre os bens e negócios jurídicos comprados e realizados após a autorização.

O ministro Jorge Scartezzini concluiu afirmando que impedir a possibilidade de alteração do regime de bens para casamentos realizados sob o antigo Código Civil seria uma maneira de, ignorando a necessária interpretação legal teleológica em atenção aos fins sociais e às exigências do bem comum, incentivar a fraude, na medida em que se estimularia o divórcio de casais apenas para poderem mudar o regime de bens contraído inicialmente em um novo casamento formal.

Comungo da possibilidade de alteração do regime de bens em qualquer situação, vez que não é um direito meramente potestativo, mas decorrerá, sempre, de autorização mediante decisão judicial.

2. Regime da comunhão parcial de bens

Regime que passou a ser comum em nosso país, desde o advento da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (art. 50, n. 7), adotado como regime legal, a vigorar na falta, nulidade ou ineficácia da convenção antenupcial quanto aos bens dos cônjuges.

Martinho Garcez Filho, observa que a principal característica desse regime é a comunhão dos bens adquiridos na constância do casamento. Podemos dizer que se trata de um regime misto, formado em parte pelos regimes da comunhão universal e da separação de bens.

O artigo 1.659 do Código Civil dispõe que, nesse regime, serão excluídos da comunhão: I) os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, assim como os sub-rogados em seu lugar; II) os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em sub-rogação dos bens particulares; III) as obrigações anteriores ao casamento; IV) as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI) os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII) as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Vejamos a seguinte situação: propriedade adquirida em condomínio pelo casal, com rendimentos do trabalho de cada um. Hipótese em que ficou convencionada na escritura a proporção com que cada cônjuge concorria para a aquisição do bem: 2/3 para a mulher; 1/3 para o varão. Efetuado o leilão do bem comum, o numerário obtido deve ser partilhado de acordo com a proporção que cada um dos condôminos têm no imóvel. (JTJ 162/13, Jurisprudência Tribunal de Justiça – periódico)

Assim, a comunhão só compreende os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento. Logo, são particulares os bens que cada consorte possuía ao casar. Particulares são também os bens herdados ou doados depois do casamento, e os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos consortes em sub-rogação dos bens particulares. Por fim, os demais bens indicados no preceito legal contido no artigo 1.659 do CCB.

Na comunhão dos aqüestos, somente instaura-se a comunicação dos bens adquiridos a título oneroso, como a compra e venda ou a permuta, na vigência do casamento.

Logo, podemos fazer uma singela distinção quanto aos bens no regime da comunhão parcial, qual seja: os bens adquiridos exclusivamente pelo marido; os bens adquiridos exclusivamente pela mulher e os bens comuns. Os bens estariam distribuídos em três massas distintas.

3. Da exclusão dos bens no regime da comunhão parcial (art. 1.659 do CCB)

– Excluem-se da comunhão as obrigações anteriores ao casamento (art. 1.659, n. III), contudo o art. 1.664 estabelece que “Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal”, e o art. 1.666 dispõe que “As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns”.

– Quanto às dívidas contraídas no exercício da administração do patrimônio comum obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro em razão do proveito que houver auferido, como dispõe o art. 1.663, § 1º, do CCB;

– As obrigações provenientes de atos ilícitos também não se comunicam, pois a responsabilidade é estritamente pessoal. Caso a ilicitude seja em proveito de ambos os consortes, a responsabilidade seria dos dois.

4. Dos bens que entram na comunhão (art. 1.660 do CCB)

– Os bens adquiridos na constância do casamento, por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

– Os adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

– Os adquiridos por doações, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

– As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

– Os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão dos adquiridos.

Tais dispositivos são auto explicativos, porém, vale ressaltar que os adquiridos eventualmente se incluem: aqueles ganhos provenientes de situações eventuais ou fortuitas, como jogo, aposta, loteria, rifa, dentre outros.

5. A dissolução da comunhão parcial

Dissolve-se por morte de um dos cônjuges, separação judicial, divórcio ou anulação de casamento. Dissolvida a sociedade conjugal, retira cada cônjuge o que é seu e, quanto aos comuns, a divisão obedecerá aos mesmos princípios que norteiam a partilha no regime da comunhão universal.

6. Conclusão

I - “O regime de bens constitui a modalidade de sistema jurídico que rege as relações patrimoniais derivadas do casamento. Esse sistema regula precipuamente a propriedade e a administração dos bens trazidos antes do casamento e os adquiridos posteriormente pelos cônjuges”. (Silvio de Salvo Venosa)

II - O artigo 1.639 do Código Civil Brasileiro previu a liberdade de escolha pelos cônjuges do regime de bens no casamento: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. Ainda que haja o silêncio dos cônjuges, a lei supre sua vontade e disciplina o regime patrimonial de seu casamento.

III - O código de 1916 estabeleceu a imutabilidade do regime de bens, contudo tomando o exemplo do direito comparado, o Código de 2002 passou a admitir a alteração do regime de bens, “mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros” (art. 1.639, § 2º).

IV – Comungo da possibilidade de alteração do regime de bens em qualquer situação, vez que não é um direito meramente potestativo, mas decorrerá, sempre, de autorização mediante decisão judicial. Quanto aos bens, adquiridos antes da decisão que eventualmente autorizar a alteração de regime, permanecem sob as regras do pacto de bens anterior, vigorando o novo regime sobre os bens e negócios jurídicos comprados e realizados após a autorização.

V - O Código de 2002 trouxe inovação no que tange a desneces-sidade da outorga conjugal, chamada de outorga uxória pelo Código de 1916 e prevista nos artigos 235, 236 e 242. Quando a doutrina se refere ao regime da separação absoluta de bens, em regra, quer referir-se ao que foi assim firmado contratualmente, por meio de pacto antenupcial. A utilização dessa terminologia consagrada pela doutrina no texto do CC 1647 caput in fine autoriza o intérprete a dizer que, em caso de o casamento ter sido celebrado sob o regime da separação obrigatória de bens, não incide a exceção à regra. No regime da separação obrigatória de bens exige-se a autorização do outro cônjuge para a realização dos atos elencados nos incisos que se lhe seguem.

VI - Proposta de alteração legislativa. Jornada STJ 125: “Proposta: revogar o dispositivo. Justificativa: A norma que torna obrigatório o regime de separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida, com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, possam gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses”.

VII – Quanto ao pacto antenupcial é lícito aos nubentes avençar estipulações a propósito do regime de bens, mas subordinada a sua validade aos seguintes requisitos: 1 – É indispensável adotar a forma pública do instrumento, exigida ad substantiam. 2 – Sendo, como é, um pacto antenupcial, não tem validade se o casamento não se concretizar. Revestindo a pública forma, o regime de bens a ele se subordina, podendo ser a separação absoluta, a comunhão universal ou a participação final nos aqüestos. 3 – O registro do pacto antenupcial, respeitado o instrumento público, poderá ser feito a qualquer tempo no Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, para que tenha validade contra terceiros. O processo de inscrição é o estabelecido na Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, em seu art. 244. Se não registrado o pacto não é defeituoso, mas somente opera erga omnes a partir do registro.

VIII – O regime da comunhão parcial passou a ser comum em nosso país, desde o advento da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (art. 50, n. 7), adotado como regime legal, a vigorar na falta, nulidade ou ineficácia da convenção antenupcial quanto aos bens dos cônjuges.

IX – A dissolução da comunhão parcial ocorre pela morte de um dos cônjuges, separação judicial, divórcio ou anulação de casamento. Dissolvida a sociedade conjugal, retira cada cônjuge o que é seu e, quanto aos comuns, a divisão obedecerá aos mesmos princípios que norteiam a partilha no regime da comunhão universal.

7. Referências bibliográficas

CENEVIVA, Walter. Lei dos registros públicos comentada. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito divil. v. 2, 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

__________. Curso de direito civil. v. 6, 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. 5, 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

__________. Instituições de direito civil. v. 6, 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. 6, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

__________. Direito civil. v. 7, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

(*) Este Trabalho foi apresentado no Encontro Regional de São Lourenço, promovido pela Associação dos Serventuários de Justiça do Estado de Minas Gerais – SERJUS, 13 e 14 de outubro de 2006.

(*) A autora é Advogada da Serjus, em Belo Horizonte, MG.

NOTA DO REDATOR DO BOLETIM CARTORÁRIO