A figura do nascituro no ordenamento jurídico brasileiro.
Comentários críticos
Por Maria Amália de Figueiredo Pereira Alvarenga: Professora
Assistente-Doutor da Universidade Estadual Paulista, UNESP, Mestre e Doutora
em Direito pela FHDSS/UNESP, orientadora de grupo de pesquisas, CNPq.
Por Vinícius Parolin Wohnrath: Bacharelando do curso de Direito pela
Universidade Estadual Paulista- UNESP; bolsista-IC FAPESP (2006/2008);
estudante de Grupos de Pesquisas cadastrados no CNPq.
1. Resumo
É a personalidade jurídica que garante ao ser humano o gozo dos seus
direitos na esfera social, sendo que esta condição individual é inerente a
toda e qualquer pessoa viva. Porém, o início da personalidade - sob o prisma
do ordenamento jurídico - possibilita uma fecunda discussão que acompanha os
pesquisadores do Direito. O Direito não está distante da realidade
comunitária vivenciada; segue dogmas e pressupostos absorvidos da moral
social, teológica, política e científica. Desta maneira, a controvérsia
acadêmica emerge da própria estrutura do art. 2°/CC, que em sua primeira
parte adota a teoria natalista ("a personalidade civil da pessoa começa com
o nascimento com vida") enquanto em sua segunda metade "põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro". Contrapondo duas correntes teóricas
distintas, este artigo fecunda os trabalhos dos estudiosos mais atentos.
Fazendo a análise crítica de figuras do Direito comparado, constatamos que
as legislações: alemã (art. 1°/CC), italiana (art. 1°/CC) e portuguesa (art.
66/CC) somente conferem personalidade jurídica aos nascidos com vida,
enquanto a vanguarda do Direito argentino permite que o feto seja detentor
de personalidade (art. 70/CC). Temos, também, que alguns países adotam a
teoria mista, de solução eclética, como a França, enquanto outros permanecem
solidamente ligados à tradição romana - como o caso da Holanda e da Espanha.
O próprio Direito Romano seguia a regra de Paulo: Nasciturus pro jam nato
habetur si de ejus commodo agitur. Deste modo, por mais que aparente estar
consolidada, esta temática proporciona uma sólida e fecunda análise a
respeito do proposto, representando, para o Código Civil brasileiro, um
importante meio de dissipação dos questionamentos doutrinários referentes ao
início da personalidade jurídica e da figura do nascituro.
PALAVRAS-CHAVES: Nascituro; Capacidade Jurídica; Personalidade
Jurídica; Direito Civil Comparado; Direito Civil: Parte Geral.
2. Artigo
É ponto pacífico para o legislador brasileiro - tanto para o do Código Civil
de 2002, quanto para o do revogado Diploma de 1916 - que a personalidade
civil da pessoa somente se inicia a partir do nascimento com vida. Esta é a
letra do art. 2° do Diploma de 2002: "a personalidade civil da pessoa começa
do nascimento com vida". Não há dúvidas que, ao nascer vivo, o ser adquire a
espessa gama de direitos que concerne a todos os que coabitam no meio
societário. Somente os seres humanos são capazes de agir socialmente; o
Direito Privado regulamenta as faculdades de ações interpessoais. "Só o ser
humano pode ser titular das relações jurídicas [01]". Porém, nosso Código
não atenta, diferentemente de alguns Diplomas de outros países, para a
necessidade da forma humana para que a criança recém nascida adquira
personalidade jurídica. Preleciona Sílvio Rodrigues que: "noutras
legislações se requer a viabilidade e a forma humana, numa contínua tradição
romana que negava ao monstrum vel prodigium [02]", como, por exemplo,
explicita o art. 30 do Código Espanhol [03]. O Direito brasileiro é
contentado quando oferecidas provas materiais concretas de que um novo ser
veio a lume com as devidas funções biológicas - "Para que ocorra o fato do
nascimento, ponto de partida da personalidade, preciso será que a criança se
separe completamente do ventre materno [04]". Já quanto à técnica que
informará o nascimento com vida, nos diz Julio Fabbrini Mirabete:
A prova do nascimento é fornecida com a comprovação da respiração pela
docimasia (hidrostática de Galeno, hidrostática de Icard, química
radiográfica de Bordas, gastrointestinal de Breslau, auricular de Vreden,
Wendt e Gele ect.) [05].
Visto uma vez que - conforme indica nosso Legislador de 2002 em sentido
contrário à antiga Jus romana e ao moderno Direito Civil espanhol - a
criança não necessita ter aparência humana para possuir direitos jurídicos,
tendo como pré-requisito para tais apenas o nascer com vida, faz-se
necessário entender, também, que se assegura ao nascituro suas perspectivas
de direito personalíssimas. Assume a letra do Código vigente:
Código Civil de 1916: Art. 4°. A personalidade civil do homem começa
do nascimento com vida. Mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos
do nascituro. (Grifo nosso).
Código Civil de 2002: Art. 2°. A personalidade civil da pessoa começa
do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os
direitos do nascituro. (Grifo nosso).
Sendo assim, pondo a salvo as prerrogativas legais daquele que ainda está
sendo gerido em ventre materno, a Lei especula sobre uma hipotética (futura)
personalidade jurídica. Mesmo não atentando para a temática biológica (ou
até mesmo filosófica ou religiosa) do momento exato da concepção, temos,
ainda, a controvérsia jurídico-científica referente à possibilidade do feto
ter apenas uma perspectiva de Direito (como estipulou os Legisladores de
1916 e de 2002) frente a um possível Direito já concreto (a ser exercido por
um tutor).
Como já dito, o Código brasileiro admite, somente, que o nascituro tenha uma
previsão de futuro possuidor de direitos. Washington de Barros Monteiro
assinala, neste sentido, que nossos Congressistas adotaram a opção de que "a
personalidade começa com vida", mas, "nem por isso, entretanto, são
descurados os direitos do nascituro [06]". Porém, nos restam os
questionamentos: não teria o feto somente um impedimento de ação frente sua
incapacidade de exercício pessoal de direito, ao invés de uma perspectiva de
gozo jurídico que, fundando-se no pressuposto hipotético do nascimento,
poderá nunca "vingar"? O nascituro, enquanto tal, caso morra pouco antes de
nascer, por exemplo, nunca terá consolidadas as suas perspectivas de
Direito; neste sentido, não seria ele, mesmo em fase de gestação, um ser
humano? E, a partir desta condição de ser humano não teria, como todos as
outras pessoas, suas prerrogativas de Direito preservadas?Sílvio de Salvo
Venosa, quanto à possibilidade futura (e não concreta) da propositura (via
outrem) do feto colocar em prática societária seus direitos, condiciona que:
O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele não foi
ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do
nascimento, tratando-se de uma prole eventual; isso faz pensar na noção de
direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade para
quem nem ainda foi concebido [07].
Levantada a condição de direito eventual, em potencialidade, disposta pelo
nosso Código e que recai substancialmente sobre os seres ainda presentes no
ventre materno, nos diz, em caráter de Direito comparado, Barros Monteiro
que, quanto as prerrogativas adquiridas pelo ser, diversificam-se as
legislações (...). Reportam-se umas ao fato do nascimento, como o Código
alemão (art. 1°), o português (art. 66) e o italiano (art. 1°). Outras,
porém, tomam a concepção, isto é, o princípio da vida intra-uterina, como
marco inicial da personalidade. É o sistema do Código argentino (art. 70).
Terceira corrente acolhe a solução eclética: se a criança nasce com vida,
sua capacidade remontará à concepção (Cód. Civil francês). O direito romano
se atinha à regra de Paulo: Nasciturus pro jam nato habetur si de ejus
commodo agitur. É o sistema do Código holandês (art. 3°) [08].
O Direito Civil argentino, pré-dispõe as prerrogativas legais às pessoas,
mesmo que em fase de formação. Outras legislações, porém, preferem o
entendimento eclético - este é o caso do Direito Civil francês e holandês. A
terceira frente de entendimento, adotada por nosso Diploma pátrio, admite (e
concede) a personalidade jurídica somente aos nascidos com vida [09].
Sendo assim, temos como linhas de concepção legislativa a respeito da
possibilidade da pessoa ser possuidora de direitos e deveres na esfera
legal:
1.A personalidade jurídica se inicia, somente, com o nascimento com vida,
tendo o nascituro apenas uma perspectiva de direito (caso brasileiro);
2.Teoria mista: caso a pessoa nasça com vida, seus direitos serão
reconhecidos desde o momento da concepção (caso francês);
3.O feto, desde o momento da concepção, possui direitos reais tal como
qualquer outro partícipe do convívio social (caso argentino).
A controvérsia assumida admite que a perspectiva de direito esbarra na
capacidade de gozo jurídico. Hans Kelsen define: "A teoria tradicional
designa como capacidade (de gozo) de direitos a capacidade de um indivíduo
para ser titular de direitos e deveres jurídicos ou para ser sujeito de
direito e deveres [10]". Sob o ângulo proposto pela Teoria Pura do Direito,
o legislador brasileiro assume a corrente mais coesa de acordo com o
entendimento positivista de capacidade de exercício legal e,
conseqüentemente, de início da personalidade: o feto não é capaz de assumir,
em seu corpo, deveres jurídicos; portanto, não possui capacidade e, nem
mesmo, personalidade.
Porém, fazendo uso da hermenêutica e do senso de justiça já há decisões de
Tribunais que entendem o nascituro como titular de prerrogativas. Sendo
assim, via representante legal, o feto é beneficiado patrimonialmente - seja
por pensão antecipada, seja por atendimentos especiais oriundos e garantidos
pelo Estado, etc. Uma vez gerando (causando) efeitos econômicos, jurídicos e
sociais no mundo exterior à margem intra-uterina, não teria o ser em fase de
formação uma participação ativa junto aos seus iguais? Sendo assim, porque
da desconsideração deste feto como sendo pessoa (e, portanto, detentora de
prerrogativas de direitos - e não de perspectivas de direitos). Tem-se a
nítida impressão que o Direito brasileiro não enquadra tecnicamente o ser em
fase de formação: o que é, júri-filosoficamente, a perspectiva de direito;
quais as seguranças jurídicas de uma "futura-pessoa" possuidora de direitos
e deveres?
Como já afirmado, embora o legislador brasileiro congregue da vertente que
somente assegura a personalidade jurídica aos seres-humanos nascidos com
vida, ou seja, mesmo o nascituro não tendo capacidade para agir legalmente,
o que é óbvio frente à condição natural (biológica) deste ser, o feto tem
direitos assegurados positivamente, como podemos observar a partir da
redação do art. 2° do Código Civil de 2002 - "a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro".
Interpretando este artigo supra citado (2°, CC/2002), temos que dois são os
entendimentos possíveis: a) a primeira parte do artigo afirma que somente os
nascidos com vida têm personalidade civil; b) a segunda parte do artigo
assegura os direitos do nascituro. Logo podemos tirar a lição de que o
legislador brasileiro, tanto o do Código de 1916, quanto o do de 2002,
seguiram a lição de preservar os direitos daqueles que ainda não vieram ao
mundo de fato, porém, que não os concede personalidade jurídica. A respeito,
temos três correntes teóricas principais, referentes ao início da
personalidade jurídica; são elas: a teoria concepcionista ou condicional, a
natalista e a da personalidade condicional.
Para explicar a natureza jurídica do nascituro, surgiram diversos
posicionamentos, variando entre pólos opostos. Tradicionalmente, a doutrina
divide-se em três grandes grupos: natalista (defende que a personalidade tem
início a partir do nascimento com vida); concepcionista (personalidade a
partir da concepção) e da personalidade condicional (a personalidade começa
com a concepção, sob a condição do nascimento com vida) [11].
Inquestionável é, somente, a opinião de que o nascituro é um ser humano -
mesmo sem ter sua personalidade jurídica reconhecida; por este motivo, a Lei
assegura seus direitos. Informa Victor Santos Queiroz que "ninguém há de
duvidar que os nascituros são seres humanos, mesmo porque são entes que,
ainda que tenham vida intra-ulterina, foram gerados por seres humanos [12]".
E sendo seres humanos há inerente à condição destes certos direitos
fundamentais indeclináveis, como o direito à vida, ao nascimento e à atenção
pré-natal, por exemplo.
Nesta linha - vejamos a Lei n. 8.069 de 1990, o Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA).
ECA: Art. 7°. A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à
saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o
nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de
existência.
ECA: Art. 8°. É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o
atendimento pré e perinatal.
As condições dignas de atendimento à saúde são asseguradas à gestante e à
parturiente, com o acompanhamento de profissional competente através do
Sistema Único de Saúde, pela CF nos arts. 201, II, 203, I, 208, VII, e 227,
§ 1°, I [13].
Além destes direitos jusnaturais relativos ao nascituro, temos também
aqueles de ordem civil, como enumera Otávio Ferreira Cardoso [14] citado em
artigo de Luiz Carlos Lodi da Cruz; são eles:
- ser adotado, com consentimento do seu representante legal;
- receber doação, se aceita pelos pais;
- adquirir por testamento, se concebido até a morte do testador;
- ter um Curador ao Ventre se o pai falecer e a mãe, estando grávida, não
tiver pátrio poder [15], notando-se que, se a mulher estiver interdita, o
seu Curador será o do nascituro;
- ver reconhecida sua filiação e até mesmo pleiteá-la judicialmente por seu
representante;
- suceder, seja legitimamente ou por testamento;
- ser representado nos atos da vida jurídica;
- ter garantia de direitos previdenciários e trabalhistas, como, por
exemplo, direito à pensão por acidente profissional sofrido por seus pais;
- proteção penal garantindo-lhe a vida e o direito de nascer, etc [16].
Nos parece claro e evidente, portanto, duas conclusões. O legislador
brasileiro assume a postura de conferir personalidade jurídica somente aos
nascidos com vida; a Lei não abandona o nascituro, garantido-lhe
prerrogativas (indeclináveis) de direito.
A partir do art. 2° do Código Civil/2002 temos que, se por um lado, as
controvérsias teóricas a respeito das contradições existentes entre a
primeira e a segunda parte deste dispositivo fecundam os trabalhos teóricos,
e se as diferentes concepções acadêmicas à respeito do início da vida não
são congruentes num único sentido, por outro lado, tem-se, na prática, uma
solução condizente para assegurar que haja garantias ao que nascerá. O feto
pode ser representado por um curador e tem seus direitos resguardados de
possíveis lesões, além de ser reconhecido como ser humano. Já na segunda
metade do dispositivo, protege o legislador, também, o mundo das pessoas
jurídicas - somente são pessoas as nascidas com vida.
Questões pertinentes à temática discutida surgem quando temas polêmicos, e
ainda não tão bem elucidados pela nossa doutrina e pelos nossos
congressistas, eclodem, de tempos em tempos; tais como: o aborto, o uso de
células de embriões para pesquisas científicas, entre outros. Além de
absorverem pressupostos de moral religiosa, filosófica, biológica e social,
absorvem matérias de justiça e de Direito.
Cumpre-nos afirmar que, embora questões doutrinárias de ordem teórica sejam
importantíssimas para a configuração das diretrizes legais, já está posto
que a corrente seguida pela normatização brasileira é a de assegurar
personalidade somente após nascido com vida, porém sem abandonar a
perspectiva de direitos. Acreditamos que o legislador propõe a perspectiva
como forma diferencial dos direitos que são inerentes aos seres que já
possuem a personalidade jurídica. O nascituro tem somente - da mesma forma
referente aos seus direitos - uma perspectiva de personalidade jurídica
[17]; isto, porém, não significa que não se possa resguardar suas pretensões
e, principalmente nomear-lhe um responsável legal (curador) absolutamente
capaz para que tenha preservados seus direitos frente à sociedade.
Conclui-se, portanto, que o nascituro é sim pessoa, é ser humano; porém é um
ser humano em formação biológica, um ser humano que, em breve, terá
condições de assimilar sua condição de pessoa humana com a de pessoa
jurídica. A condição de nascituro pertence a um dos estágios jurídicos da
vida do homem e da mulher, o que justifica a proteção dada pela legislação,
e pela sociedade, àqueles que virão ao mundo num curto espaço de tempo.
3. Referências bibliográficas
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http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.as?id=3753. Acesso em: 10 set.
2007.
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LIBERATI, Wilson Donizetti. Comentários ao Estatuto da Criança e do
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MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal:
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MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral.
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http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3603. Acesso em: 10 set.
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 4. ed. São
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--------------------------------------------------------------------------------
Notas
-
VENOSA,
Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 4. ed. São Paulo:
Atlas, 2004. v. 1. p. 147.
-
RODRIGUES,
Sílvio. Direito civil: parte geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva,
2003. v. 1. p. 36.
-
Cf
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: parte geral. 34. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003. v. 1. p. 35-37.
-
MONTEIRO,
Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 38.
ed. Revista e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França
Pinto. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 1. p. 59.
-
MIRABETE,
Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal:
parte especial, arts. 121 a 234 do CP. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
v. 2. p. 29.
-
MONTEIRO,
Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 38.
ed. Revista e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França
Pinto. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 1. p. 59.
-
VENOSA,
Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 4. ed. São Paulo:
Atlas, 2004. v. 1. p. 161.
-
MONTEIRO,
Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 38.
ed. Revista e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França
Pinto. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 1. p. 59.
-
Cf
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte
geral. 38. ed. Revista e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro
França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 1. p. 56-62.
-
KELSEN, Hans.
Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São
Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 176.
-
CHAVES, João
Freitas de Castro. Responsabilidade civil por dano causado ao nascituro:
possibilidades de reparação no direito brasileiro. Jus Navigandi,
Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=524.
Acesso em: 10 set. 2007.
-
-
LIBERATI,
Wilson Donizetti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente.
8. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 22.
-
Cf
CARDOSO, Otávio Ferreira. Introdução ao estudo do direito. 3. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 216.
-
Embora use-se
neste trecho o termo pátrio poder, este está em desuso frente sua
substituição pela terminologia poder familiar, ocorrida com o
advento do Código Civil de 2002.
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Caso o feto
nasça morto, não haverá personalidade jurídica e se extinguirá,
conjuntamente a esta, a possibilidade ser agente de direitos e deveres
no mundo social.
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